I mandagens kommentar i Rett24, «Høyesterett går for langt», hevder advokatfullmektigene Andrea Jansen og Morten Nadim at Høyesterett med avgjørelsen i HR-2018-1983-A (Røde Kors-avgjørelsen) «etablerer ett nytt regime i norsk selskapsrett». Det stemmer ikke, og forfatternes analyse av avgjørelsen lar seg ikke forene med aksjelovens utdelingsregler. Med sin avgjørelse i saken går Høyesterett akkurat dit den skal.

Selskapskreditorene har etter aksjeloven fortrinnsrett til selskapsformuen. Aksjeeiernes krav på selskapsformuen, i form av utdeling fra selskapet, er et såkalt residualkrav. Det vil si at aksjeeierne ved utdeling fra selskapet har krav på den delen av selskapsformuen som «blir igjen», etter at selskapets kreditorer er dekket. Dette er et grunnleggende selskapsrettslig prinsipp, som i aksjeloven er lovfestet i aksjeloven § 3-6 (1). Regelen der er at utdeling fra selskapet bare kan «skje etter reglene om utbytte, kapitalnedsetting, fusjon eller fisjon av selskaper, og tilbakebetaling etter oppløsning». Aksjelovens utdelingsbegrep, slik dette defineres i aksjeloven § 3-6 (2), omfatter enhver form for overføring av verdier fra selskap til aksjeeier. Utdelingsbegrepet skiller ikke mellom ulike former for utdeling, og rommer for eksempel både utdeling av utbytte og utdeling av avviklingsandel. Dette er, som jeg kommer tilbake til nedenfor, sentralt for Høyesteretts resultat i Røde Kors-avgjørelsen.

Faktum

For å forstå den rettslige problemstillingen i Røde Kors-avgjørelsen, er det nødvendig å kjenne til hovedpunktene i sakens faktum:

Selskapet, Røde Kors Ambulanse Midt-Norge AS, ble besluttet oppløst på ordinær generalforsamlingen i 2013. I juni 2014 var selskapet enda ikke endelig oppløst, og det besluttet å foreta en utdeling fra selskapet på NOK 4.906.000. Utdelingen ble benevnt «utbytte» i årsregnskapet og i avviklingsstyrets beretning. Deretter ble det, i desember 2014, delt ut til sammen NOK 1.692.253 til aksjeeierne som avviklingsutbytte i forbindelse med den endelige oppløsningen av selskapet. Det viste seg imidlertid, etter at selskapet var endelig oppløst og slettet fra Foretaksregister (22. desember 2014), at én av selskapets kreditorer ikke hadde fått dekket sitt krav mot selskapet. Kreditorens krav, som for selskapets del var betydelig, var heller ikke tatt med i selskapets balanse i årsregnskapet for 2013. Utdelingen av utbytte i 2013, som skjedde på grunnlag av dette årsregnskapet, var derfor ulovlig i aksjelovens forstand: Utdelingen skjedde i strid med både aksjeloven § 8-1 og aksjeloven § 16-7.

Selskapets kreditor gjorde krav gjeldene mot aksjeeierne på grunnlag av regelen i aksjeloven § 16-12 (1) om «ansvar for udekkede forpliktelser», for et beløp som tilsvarte summen av utdelingene aksjeeierne hadde mottatt fra selskapet etter at det besluttet oppløst, altså utdelingen i juni og utdelingen i desember. Aksjeeierne avviste at deres ansvar etter § 16-12 (1) omfattet utdelingen aksjeeierne hadde mottatt som utbytte i juni 2014. Spørsmålet for Høyesterett var etter dette hvilke utdelinger som omfattes av den siterte ordlyden «mottatt som utdeling etter § 16-9», jf. aksjeloven § 16-12. Høyesterett kom til at ordlyden omfattet utdeling av utbytte og utdeling av avviklingsandel. Jeg mener resultatet, på grunnlag av aksjelovens utdelingsregler og avviklingsregler, er det eneste mulige resultatet Høyesterett kunne komme til.

Hovedregelen

Utdeling fra selskapet som, i strid med den nevnte regelen i aksjeloven § 3-6 (1) skjer uten at aksjelovens regler for utdeling er fulgt, er ulovlig, og skal tilbakeføres av mottakeren av den ulovlige utdelingen til selskapet. Aksjelovens alminnelige regler om tilbakeføring av ulovlig utdeling finnes i aksjeloven § 3-7 om «ulovlige utdelinger». Hovedregelen der er at «mottakeren» av ulovlig utdeling skal tilbakeføre den ulovlige utdelingen til «selskapet», jf. aksjeloven § 3-7 (1). Den som på selskapets vegne har medvirket til en ulovlig utdeling, er subsidiært ansvarlig for at utdelingen tilbakeføres til selskapet, jf. aksjeloven § 3-7 (2). Slikt medvirkningsansvar er typisk aktuelt for selskapets styremedlemmer og revisor.

Tilbakeføringskrav etter aksjeloven § 3-7 tilhører selskapet, og det er også selskapet som er mottaker av beløpet som tilbakeføres. Etter at selskapet er endelig oppløst og slettet fra Foretaksregisteret – slik situasjonen var i Røde Kors-avgjørelsen – finnes det ikke lenger noe «selskap» å tilbakeføre den ulovlige utdelingen til. Aksjeloven § 3-7 får etter sin ordlyd og etter sitt innhold ikke anvendelse etter selskapets oppløsning.

Etter at et selskap er besluttet oppløst, går selskapets virksomhet inn i en ny fase, jf. aksjeloven § 16-5 om «Selskapets stilling under avviklingen». Selskapets beslutning om oppløsning skal «straks» meldes til Foretaksregisteret. Fra meldingen er registrert løper en seks ukers kreditorvarslingsperiode, jf. aksjeloven § 16-4. Selskapets virksomhet skal som et utgangspunkt opphøre, men kan etter aksjeloven § 16-5 (2)  fortsette «i den utstrekning det er ønskelig for en hensiktsmessig gjennomføring av avviklingen». Selskapets årsregnskap skal utarbeides etter reglene om avviklingsregnskap, jf. aksjeloven § 16-5 (3) jf. regnskapsloven § 4-5, 2. pkt. Avviklingsstyret har én overordnet oppgave: Sørge for at selskapets forpliktelser dekkes, og dele ut det som eventuelt er igjen til aksjeeierne, jf. aksjeloven § 16-7 jf. 16-10. Aksjeloven § 16-9 (1) om «utdeling til aksjeeierne», regulerer når selskapet kan foreta utdelinger til aksjeeierne etter at det er besluttet oppløst: Utdeling av avviklingsandel må utstå til etter utløpet av kreditorvarslingsperioden etter § 16-4, mens utdeling av utbytte kan utdeles uavhengig av denne.

– Underlig

De like ovenfor nevnte bestemmelsene i aksjelovens regler i §§ 16-1 flg., viser at det definitivt oppstår et «nytt regime», slik Høyesterett formulerte det i Røde Kors-avgjørelsen, når et selskap er besluttet oppløst. Prinsippet om kreditorenes fortrinnsrett til selskapsformuen videreføres likevel også i dette regimet. Det følger av regelen i aksjeloven § 16-12 om «ansvar for selskapets forpliktelser». Dersom det etter at selskapet er endelig oppløst viser seg at det er en kreditor som ikke har fått dekket sin forpliktelse i samsvar med § 16-7, er aksjeeierne såldes solidarisk ansvarlige inntil verdien hver av dem har «mottatt som utdeling etter den nevnte bestemmelsen i § 16-9», jf. aksjeloven § 16-12 (1) 1. pkt.om «ansvar for udekkede forpliktelser».

Spørsmålet for Høyesterett i Røde Kors-saken var hvilke utdelinger som omfattes av den like ovenfor siterte ordlyden «mottatt som utdeling etter § 16-9», jf. aksjeloven § 16-12. Bestemmelsen i aksjeloven § 16-9 gjelder etter paragrafoverskriften «Utdeling til aksjeeierne», og regulerer «utdeling» til aksjeeierne etter at selskapet er besluttet oppløst. Aksjelovens utdelingsbegrep er som nevnt innledningsvis generelt, og omfatter alle former for utdeling til aksjeeierne. Det følger derfor direkte av ordlyden i aksjeloven § 16-12 (1) jf. § 16-9, at aksjeeierne hefter solidarisk overfor kreditorer som ikke har fått dekning etter § 16-7 inntil verdien av det som vedkommende aksjeeier har mottatt som utdeling (herunder utbytteutdeling og avviklingsutdeling) etter § 16-9. Høyesterett kom på dette grunnlag til at aksjeeierne heftet ovenfor den forbigåtte kreditoren inntil den samlede verdien av begge utdelingene aksjeeierne hadde mottatt fra selskapet etter at det var besluttet oppløst.

Advokatene Nadim og Jansen er ikke alene om å kritisere avgjørelsen. Jeg har i ulike anledninger hørt selskapsrettsjurister som har latt seg fyre opp av Høyesteretts avgjørelse. På grunnlag av aksjelovens klare regulering av utdelinger, tilbakeføring av ulovlige utdelinger til selskapet og aksjeeiernes ansvar for udekkede forpliktelser i forbindelse med selskapets oppløsning, synes jeg det ut fra det foreliggende rettskildebildet er underlig.