Det er godt å se at Fagforbundet, med god støtte fra KS Advokatene med flere, nå hever parolen mot disse absurde erstatningsnivåene i den offentlige anskaffelsesretten. I en en artikkel på Anbud365 kan man lese at frykten for å bli avkrevd skyhøye erstatninger, selv for forholdsvis små feil, gjør at mange kommuner i dag vegrer seg imot å foreta anskaffelser. Fagforbundet har sett seg nødt til å be næringsministeren om å gripe inn og endre regelverket.
Det er ikke bare arbeidstakere og kommunene som bør stille seg bak dette kravet, men alle som vil at fellesskapets midler skal brukes på en mest mulig samfunnstjenlig måte. Å betale millioner av kroner i erstatning fordi kommunen eksempelvis har måttet avlyse en konkurranse på grunn av en innkjøpsfeil er dårlig bruk av skattepengene og hemmer markedet.
Offentlig sektor kjøper inn varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider for om lag 600 milliarder kroner årlig. Regelverket skal sikre at pengene utnyttes best mulig, og at innkjøpene bidrar til et konkurransedyktig næringsliv. Det offentlige skal drifte og investere i barnehager, skoler, sykehjem, aldershjem, veier, vann og avløp og mye mer som det norske samfunnet trenger. Slik Stortinget, staten og kommunene har bestemt. Da må anskaffelsesmarkedet fungere optimalt. Hvis anskaffelsesreglene utvikles mot effektivitetstap og aversjon, bør de endres. Det kan skje ved lov - etter forslag fra statsråden som har mottatt det kloke brev - eller ved ny og endret rettspraksis.
Ikke formålstjenlig utvikling
Den domstolskapte erstatningsretten har ikke utviklet seg på en formålstjenlig måte når sentrale aktører og storinnkjøpere som kommunene, vegrer seg for å benytte anskaffelsesmarkedet i frykt for å bli idømt løstsittende kjempeerstatninger.
Den tradisjonelle erstatningsretten tar utgangspunkt i uaktsomhet og økonomisk tap. Culpa in contrahendo og culpanormen har vært pensum i årevis - uaktsomhet ved kontraktsinngåelsen kan medføre erstatningsansvar for det tapet medkontrahenten faktisk påføres. Erstatningsutmåling utover reelt tap som eksempelvis punitive damages – avskrekkingserstatninger - har ikke fått særlig fotfeste i norsk rettspraksis.
Ved implementeringen av anskaffelses- og håndhevelsesdirektivene ble oppgaven med å utvikle erstatningsretten i anskaffelsessakene overlatt til domstolene. Domstolene har etter mitt syn vært altfor rause i erstatningsutmålingene. I mange domspremisser er det vanskelig å finne virkelig grundige vurderinger av hvorvidt fortjenestetapserstatning er samfunnstjenlig og av vilkårene til faktisk tap og årsakssammenheng mellom feil og tap.
En får nesten inntrykk av at noen dommere synes at kommunene egentlig bare har seg selv å takke for de smertelige erstatningene. Kommunen kunne jo bare ha passet på å gjøre allting helt riktig fra første stund. Slike nærmest pønale holdninger er virkelighetsfjerne. Et krav om absolutt perfeksjonisme hos innkjøperen bør ikke være avgjørende i slike saker. Feil oppstår og de må løses på en balansert og fornuftig måte.
Stortinget har ikke ivret for fortjenestetapserstatning. I anskaffelsesloven § 10 står det at leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven. En naturlig språklig forståelse av ordlyden omfatter faktisk tap, ikke hypotetisk eller tankekonstruert fremtidstap av nettoinntekter for en avtale som det ikke ble noe av. Særmerknadene i Ot.prp. nr. 71 (1997-1998) kan derimot å virket som en større inspirasjon til fortjenestetapserstatning:
«Spørsmålet om positiv kontraktsinteresse [...] Dersom det kun idømmes erstatning for negativ kontraktsinteresse, kan det imidlertid resultere i at få leverandører vil se seg tjent med å gå til sak med mindre bruddene på regelverket er helt klare og utgiftene til utarbeidelse av anbud eller tilbud svært høye.»
Synet på vilkårene faktisk tap og av årsakssammenhengen mellom ansvar og tap i innkjøpsfeilsakene, bør etter mitt syn endres.
For hva er det som faktisk skjer når en konkurranse avlyses på grunn av en innkjøpsfeil? Jo, utbyderen korrigerer, lyser ut på nytt og kontrakt tildeles. Hvis leverandør A sannsynliggjør at han ville ha vunnet første gang vil han kreve erstatning for fortjenestetapet. I tillegg kan han gi tilbud i runde 2 og få tildelt kontrakten. Ikke bare får han erstatning for det oppkonstruerte fortjenestetapet for eksempel 25 millioner kroner for ikke å bygge en skole, men han får i tillegg 25 millioner kroner for å bygge skolen. Som sagt, absurd.
Ikke varig ufør
I Fosen-Linjen-saken (hr-2019-1801-A) krevde et lite fergeselskap om lag 83 millioner kroner i fortjenestetap etter at det offentlige eide mobilitetsforetaket avlyste konkurransen på grunn av innkjøpsfeil. Selskapet ville ha erstatning for sin tapte framtidsutsikt om å tøffe et par fergestrekninger i ti år. NHO trådte til som partshjelp i Høyesterett (jeg stusset over det den gang). Selskapet fikk heldigvis ikke medhold i Høyesterett. De offentlig tilgjengelige regnskapstallene for selskapet i tiden før og etter viser en nokså jevn omsetning.
Det kan se ut til at flere domstoler i innkjøpsfeilsakene har resonnert nærmest på samme måte som i personskadeerstatningssaker. Der det ved varig skade (uførhet) betales erstatning ikke bare for lidt tap, men også for tap av fremtidig ervervsevne. Det blir feil å bruke slike resonnementer i anskaffelsessakene. Et aksjeselskap blir nemlig ikke varig ufør i hele den perioden det inngitte tilbudet gjaldt fordi en anskaffelse avlyses. Det faktiske tapet består da kun av kostnader med å ha inngitt tilbud, den såkalte negative kontraktsinteressen. Det er det som skal erstattes, ikke mer.
Et aksjeselskap blir ikke varig ufør som en følge av urettmessig avvisning. Ervervsevnen er i behold så lenge selskapet har et fungerende styre og daglig ledelse. Formålet er fortsatt å tjene penger, ikke å sette seg ned å sture. Selskapet kan inngi tilbud på andre offentlig anbud. Driften og ressursene tilpasses markedet og andre dynamiske forhold.
Det at vi mennesker, inkludert kløktige juristhoder, er i stand til å produsere detaljerte tankeforestillinger, beskrivelser og regnestykker over hvordan fremtiden kunne ha blitt bare man hadde fått den offentlige kontrakten, betyr ikke at selskapet dermed er påført et faktisk tap. Det betyr heller ikke at selskapet har oppnådd en erstatningsverdig beskyttelse i å få dekket hele differansen mellom det tapte framtidsregnestykket og selskapets beskrivelse over hvordan framtiden nå isteden kommer til å bli.
Den alminnelige tapsbegrensningsplikten bør også spille inn i disse erstatningsvurderingene og de tilsier etter mitt syn en betydelig reduksjon av erstatningsutmålingene.
Kanskje er forhåpningstapserstatning er et mer beskrivende ord enn erstatning for positiv kontraktsinteresse og fortjenestetaperstatning?
Det er forståelig at mange kommuner blir skremt av disse erstatningsnivåene og over hvor fort gjort det er å bli idømt erstatning. Et eksempel er Lørenskog kommune, som måtte ut med om lag 20 millioner kroner for en innkjøpsfeil ved anskaffelse av en skole (LE-2015-102226). Nei, denne sorten boller synes jeg ikke gir noen god oppskrift på en effektiv bruk av samfunnets ressurser.
Ettersom det har blitt mer og mer tydelig hvor lite samfunnstjenlig erstatning for såkalt positiv kontraktsinteresse er, og kommuner som vegrer seg å gå ut i markedet, er det grunn til å håpe på at rettspraksis vil bli endret. Det er dog kanskje tryggere hvis næringsministeren foreslår for lovgiveren å vedta endringer i § 10, slik at det ikke gis erstatning for positiv kontraktsinteresse. Det er ingenting i EU-retten som hindrer Stortinget fra å gjøre akkurat det.
