Avskjedigelse av helsepersonell – når Høyesterett ikke tolker loven

Artikkelforfatteren er prosessfullmektig i den aktuelle tvisten.

I en beslutning fra Høyesteretts ankeutvalg, som gjaldt tolkningen av helse- og omsorgstjenesteloven § 5-4 a og helsepersonelloven § 20 a, har Høyesterett unnlatt å tolke loven i lys av klare uttalelser i forarbeidene og andre relevante rettskilder.

Sakens bakteppe var at en kommunal fastlege ble avskjediget i etterkant av at han ble dømt for seksuell omgang med jente under 16 år. På tidspunktet for de straffbare forholdene var legen 19 år. Disse var kjærester, og straffen ble utmålt rent ut betinget.

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 5-4 a er den som har vedtatt forelegg eller er dømt for nærmere angitte seksuallovbrudd, «utelukket» fra å yte helse- og omsorgstjenester til barn eller personer med utviklingshemming.

Ut fra kommunens forståelse av loven ble legen avskjediget, ca. 15 år etter de straffbare forholdene hadde funnet sted. Tingretten overprøvde avskjeden og la til grunn at de bestemmelsene ikke ga noe direkte forbud mot å yte helse- eller omsorgstjenester til barn eller personer med utviklingshemming ved et eksisterende ansettelsesforhold.

Lagmannsretten la derimot til grunn at forbudet ikke bare gjaldt ved fremtidig ansettelse, men også fikk anvendelse på helsepersonell i et eksisterende arbeidsforhold. Lagmannsretten aksepterte derfor at avskjeden ble opprettholdt som oppsigelse. Denne lovtolkningen har Høyesteretts ankeutvalg sluttet seg til.

Verken lagmannsretten eller ankeutvalgets rettsanvendelse er forankret i forarbeidene, rettspraksis, harmoniseringen med annet lovverk, eller juridisk teori. Det er heller ikke vurdert om det er en urimelig regel om enhver straffereaksjon for overtredelse av straffeloven § 302 (tidligere § 196) skal skape et yrkesforbud livet ut. Det er åpenbart at dette ikke har vært lovgivers intensjon eller vilje, jf. Prop. 94 L (2015-2016) pkt. 6.5.3. Det kan derfor også reises spørsmål ved om avgjørelsen er i strid med EMK art 8, herunder om den er forholdsmessig og oppfyller lovkravet.

Den korrekte tolkningen av bestemmelsene gjelder ved tilbud om stilling, avtaleinngåelse eller lignende. I en tildelingsprosess vil derfor en søker med en anmerkning som angitt i § 5-4 a være utelukket. Tilsvarende gjør seg gjeldende for helsepersonelloven § 20 a femte ledd. En slik forståelse av forarbeidene er også lagt til grunn i juridisk teori, jf. Holmboe og Myhrer, Vandel, Om politiattester og vurdering av skikkethet, 2018, s. 132-133.

Det er en rekke andre forarbeidsuttalelser som underbygger dette synet. Det fremgår ordrett: Konsekvensene av krav om å legge frem politiattest «vil imidlertid ikke innebære en generell utestenging eller et generelt yrkesforbud».

Dersom lovgiverviljen var å oppstille absolutte yrkesforbud, hadde det vært naturlig å oppstille krav om innhenting av fornyet politiattest. Uten et slikt krav, vil et yrkesforbud vanskelig kunne håndheves.

I Rt. 2007-1851 uttalte Høyesterett seg også om rekkevidden av yrkesforbudet i helsepersonelloven § 20 a, selv om bestemmelsen ikke kom til anvendelse. I avsnitt 55 fremgår følgende:

«Den 22. desember 2006 ble helsepersonelloven endret ved tilføyelse av en ny § 20 a. Bestemmelsen tar sikte på, blant annet ved å oppstille et krav om politiattest, å sikre at personer som er ilagt forelegg for eller dømt for å ha begått bestemt angitte sedelighetsforbrytelser eller er siktet eller tiltalt for slike forgåelser, ikke skal tilsettes i stillinger der det ytes helsetjenester til barn eller personer med utviklingshemming». (min utheving)

Her angir følgelig Høyesterett at bestemmelsen oppstiller et tilsettingsforbud.

Regelen Høyesteretts ankeutvalg nå har gitt tilslutning til, er også strengere enn de lignende reglene i opplæringslova § 10-9 tredje ledd, friskolelova § 4-3 tredje ledd og barnehageloven § 30 tredje ledd. Disse bestemmelsene oppstiller tilsettingsforbud, men ikke uten videre yrkesforbud i eksisterende arbeidshold.

Etter vår oppfatning har Høyesterett ikke vært tilstrekkelig oppmerksom på konsekvensene av lovtolkningen det er gitt tilslutning til. Dersom denne lovforståelsen opprettholdes, så vil ethvert helsepersonell som får en straffereaksjon innenfor de bestemmelser som er oppramset i de aktuelle lovbestemmelsene miste jobben og få forbud mot videre arbeid.

Lovtolkningen kan også få vidtrekkende konsekvenser for yrkesgrupper som er omfattet av lignende bestemmelser i barnehageloven, opplæringslova og friskolelova.

Denne lovforståelsen kan ikke bli stående.