I en kommentar publisert i Rett24 29. november skriver advokat Tom Schelderup Mathiesen om dommerens rolle i narkotikaprogram med domstolskontroll (ND). Han mener at det er stor sannsynlighet for at det avsies dommer av en domstol som er inhabil. Det er kriminalomsorgen uenig i.

ND har i 14 år vært et alternativ til fengsel for rusmiddelavhengige som begår rusrelatert kriminalitet. ND kan settes som særvilkår ved en betinget dom. Retten setter en prøvetid på 2-5 år, som er tiden programmet skal gjennomføres i. ND-dommerens rolle har vært befestet i nesten like mange år – helt til nå. Når denne unike domstolskontrollen nå blir vurdert i lys av to nye rettsavgjørelser, ønsker vi å presisere vårt ståsted.

To avgjørelser

Mathiesen viser til to rettsavgjørelser. Den ene av 28. juni 2019 der Høyesterett opphevet Borgarting lagmannsretts beslutning om å ikke å henvise en anke til ankebehandling (HR-2019-1269-U). Saken gjaldt anke over omgjøring av ND-dom. Høyesterett reiste på prinsipielt grunnlag spørsmål om ND-dommere er inhabile til å avsi omgjøringsdom i saker de har fulgt opp i forbindelse med domstolskontrollen.

Den andre saken er fra 28. oktober 2019. Da avsa Borgarting lagmannsrett dom i saken (LB-2019-100794). I dommen uttaler lagmannsretten seg om habilitet og mulig dobbeltstraff, men konkluderer med at retten ikke trenger å ta stilling til dette. Spørsmål om habilitet og dobbeltstraff er derfor ikke avgjort verken av lagmannsretten eller Høyesterett.

En dommer må i hver enkelt sak alltid vurdere sin habilitet. Dette gjelder også ND-dommere. Siden oppstarten av programmet i 2006 har det vært fast praksis og hovedregel at samme dommer følger saken fra iverksettelse til avslutning – enten avslutningen er at programmet er fullført eller at det er brudd på vilkår som fører til omgjøring. Det gjennomføres flere ulike rettsmøter i løpet av ND, herunder saksforberedende møter som startmøte, statusmøte og sluttmøte, i tillegg til rettsmøter som faseoverganger og bruddsaker. I praksis er det i realiteten i stor grad gjennom de saksforberedende møtene at domstolskontrollen utøves.  Hele ND-ordningen bygger på den kjennskapen ND-dommeren har til domfelte gjennom de ulike møtene i retten – i gode og onde dager.

Det er viktig å skille mellom brudd på særvilkår (ND) og brudd på grunnvilkår (ikke begå ny kriminalitet). Kriminalomsorgen mener andre habilitetshensyn gjør seg gjeldende i en ny straffesak hvor dommeren tidligere har fulgt opp siktede/tiltalte i et ND-program, enn hva tilfellet er når dommeren skal vurder hvorvidt ND-dommen skal omgjøres som følge av brudd på særvilkåret (ND). I sistnevnte tilfellet er domfelte allerede idømt fengselsstraff. Skyld og straffeutmåling er dermed allerede avklart.

Behov for avklaring

Det har etter vår vurdering stor prinsipiell betydningen at det er samme dommer som følger domfelte både når det er positiv utvikling og når det er gjentatte og alvorlige brudd på vilkår i narkotikaprogrammet som skal føre til reaksjon. Dette er selve kjernen i domstolskontrollen. Dette gir domfelte forutsigbarhet og ivaretar rettssikkerheten ved at den dommeren som kjenner saken best, også avgjør eventuell reaksjonsfastsettelse. Dommeren kan foreta en individuell vurdering som ivaretar en forsvarlig straffegjennomføring og oppfyller intensjonen om et individuelt tilrettelagt ND-program. Å ilegge en reaksjon kan også være mer enn å omgjøre dommen til fengsel. Dommeren kan også velge å forlenge prøvetid, sette andre vilkår eller bare delvis fullbyrde straffen. Eller velge å ikke ta begjæringen til følge i det hele tatt. ND-dommeren vil bli fratatt muligheten til å ilegge en individuelt tilpasset reaksjon hvis en annen enn den ND-dommeren som har fulgt saken skal avgjøre dette. At en annen dommer må inn i saken ved brudd vil undergrave ND-dommeren sin autoritet og dermed hele ordningen. Erfaringen er at ND-dommeren som ilegger reaksjon tar hensyn til den jobben mange domfelte har lagt ned i programmet, og dette er til gunst for domfelte ved reaksjonsfastsettelsen.

Kriminalomsorgen er av den oppfatning at det på prinsipielt grunnlag ikke medfører inhabilitet at den samme dommer som har utøvd domstolskontrollen, også avsier dom på omgjøring. Dette er etter vår mening forankret i forarbeider, regelverk og praksis.

Mathiesen reiser også spørsmålet om det er dobbeltstraff at en domfelt får omgjort dommen sin etter at prøvetiden for den betingede straffen har gått ut. Når det skjer brudd i løpet av prøvetiden kan dette få konsekvenser uansett om bruddene skjer tidlig eller sent i prøvetiden, og om bruddene får sin reaksjon før eller etter at prøvetiden har gått ut, samt om brudd består av brudd på særvilkår eller ny kriminalitet, jf reglene i straffeloven § 39. Slik er det nå engang med betingede straffer.

Kriminalomsorgen er helt enig med advokat Tom Schelderup Mathiesen på ett punkt: Det er nødvendig med en hurtig avklaring av problemstillingen om ND-dommerens habilitet. Beslutningene fra Høyesterett og Borgarting har skapt stor forvirring og usikkerhet. De som blir skadelidende av dette er etter vår mening de domfelte i ND. Vi kan ikke miste hodet og endre selve kjernen i ND-ordningen basert på en enkeltsak. Her må vi basere oss på et bredere erfarings- og kunnskapsgrunnlag og se til Bergen og Oslo tingrett der dette i løpet av 14 år aldri har vært en problemstilling.