Når Norge i løpet av kort tid er dømt av Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg (EMD) for krenkelse av retten til familieliv i fire barnevernsaker – og flere står for tur – handler det ikke om at det slås ned på enkeltstående saksbehandlingsfeil, men om et fundamentalt oppgjør med det syn på forholdet mellom foreldre og barn som preger norsk barnevern.

Med storkammer-dommen i Strand Lobben-saken som førende, er det igjen og igjen blitt slått fast av domstolen at biologisk forelders interesser ikke er tatt forsvarlig hensyn til i de norske barnevernsakene. Det gjennomsyrer avgjørelsene at det er verdien av de biologiske bånd mellom barn og foreldre – sett fra så vel barnets som foreldres ståsted - som domstolen mener norske myndigheter ikke tillegger tilstrekkelig vekt. I Strand Lobben-dommen heter det at myndighetene ikke prøvde å gjennomføre en reell avveining mellom barnets interesser og dets biologiske familie. Premissene tydeliggjør at dette er en kritikk som ikke bare rammer i spørsmålet om tvangsadopsjon og samværsomfang, men også hva gjelder vilkårene for henholdsvis omsorgsovertagelse (hvor lite som skal til), og vilkårene for tilbakeføring (hvor mye som skal til). Og dette selv om avgjørelsen om omsorgsovertagelse som sådan ikke var formelt gjenstand for EMDs behandling i disse sakene.

Man skal merke seg at ikke noen av disse sakene ble tillatt fremmet for høyeste instans i det norske rettsvesenet, ja bare to av dem kom så langt som til lagmannsretten. For norske dommere var ikke disse sakene tvilsomme.

Videre skal man merke seg at Høyesterett kort tid tidligere hadde uttalt at norsk rett var helt i samsvar med EMDs praksis angående forståelsen av «barnets beste» i spørsmål om omsorgsovertagelse og samvær (HR-2018-1720 og HR-2019-1272-A). Her tok Høyesterett grundig feil, og man må undre seg over at domstolen kunne innta et slikt standpunkt, for det var ikke noen nye rettsprinsipper som førte til fellelsene av Norge. Som også slått fast i en norsk utredning om menneskerettigheter i barnevernet (NOU 2016:16), er det «langvarig praksis fra EMD om at tiltak som i realiteten bryter alle familiebånd mellom barn og foreldre bare aksepteres ved eksepsjonelle omstendigheter og dersom de er motivert/begrunnet i et dominerende hensyn til barnets beste.»  Det er den samme normen som er lagt til grunn i de seneste dommene. Vår øverste domstol må, i de barnevernsaker den snart skal behandle, ta inn over seg at man tidligere har basert seg på en feiloppfatning, dersom man skal bringe norsk rett i samsvar med den rettsanvendelse som utgår fra Strasbourg.

Betydningen av biologiske bånd mellom barn og foreldre ved tolkning av både den Europeiske menneskerettighetskonvensjonens bestemmelse om rett til familieliv og bestemmelsen om barnets beste i Barnekonvensjonen, står sentralt ikke bare i barnevernsaker, men også i saker mellom foreldre, altså saker etter barneloven.

Også på dette området har norske domstoler, med Høyesterett i spissen, lagt seg på en linje der biologiske bånd alt for lett avskjæres. I disse sakene er det som oftest fedre som rammes. Et slående eksempel blant mange fra de senere års Høyesterettspraksis er dommen i Rt 2013 s 1329. Her ble en far fradømt all rett til samvær med sin 5 år gamle datter. Ikke en gang samvær med tilsyn ble tillatt, til tross for at det ikke var noe ved faren som tilsa at det ikke burde være kontakt. Avgjørende vekt ble lagt på at samvær - ifølge de sakkyndige - ville medføre en «åpenbar belastning» for mor, og dermed også for barnets omsorgssituasjon. Mors subjektive motvilje mot far ble bestemmende for at man kunne hevde at det var «barnets beste» å miste all kontakt med faren.

Dommen baserer seg på den formuleringen i barneloven § 43, 1. ledd som sier at dersom samvær ikke er til det beste for barnet, må retten avgjøre at det ikke skal være samvær. Bestemmelsens ordlyd synes å åpne for en helt fri skjønnsmessig vurdering av om en forelder i praksis helt skal fjernes fra sitt eget barns liv. Forarbeidene indikerer at det har vært meningen å senke terskelen for å avskjære samvær. Videre sier forarbeidene at en umiddelbar «her-og-nå-«-vurdering av barnets beste skal ha større vekt, nødvendigvis på bekostning av langsiktige vurderinger om verdien av å bevare bånd mellom biologiske foreldre. Det tidligere vilkåret, forankret i rettspraksis, om «tungtveiende grunner» for et så drastisk inngrep skulle ikke lenger gjelde (Prop 85 L (2012-2013)). Høyesterett har med denne dommen, hvor det også slås fast at den siterte regel gjelder «absolutt», tydeliggjort at listen etter norsk barnerett kan ligge svært lavt for å kutte biologisk forelder ut av barnets liv.

Far i denne saken hadde også en yngre datter fra et nytt forhold. Det la ikke Høyesterett vekt på i det hele tatt. Men konsekvensen av dommen var at disse barna, som er halvsøstre, ble avskåret fra kontakt med hverandre.

Dommen blir hyppig vist til i norske rettssaker til støtte for et krav om å avskjære samvær i foreldretvister, oftest for far, og har utvilsomt ført til at mange fedre har blitt fradømt samværsrett med sine barn.

Med bakgrunn i de senere domfellelsene av Norge i Strasbourg, er det grunn til å sette et stort utropstegn ved at Høyesterett i denne dommen ikke en gang tar opp til drøftelse om det standpunkt som inntas er forenlig med EMK, og derunder det menneskerettslige vilkåret om «eksepsjonelle omstendigheter«. Dette må sies å være en grov juridisk forsømmelse, og den har ført til at heller ikke underrettene ser noen grunn til å gå inn på EMK Art 8 ved behandlingen av denne type saker.

Vi har på barnelovens område en rettstilstand som bryter med barns og foreldres rett til familieliv med hverandre på en måte som klart er uforenlig med de kriterier for inngrep i denne retten som nå er stavet ut for Norge i en rekke dommer fra EMD. Ved sin argumentasjon for norske domstoler i saker om hvorvidt samvær skal avskjæres eller begrenses sterkt, også tingrett og lagmannsrett, bør advokater nå med frimodighet påberope de menneskerettslige normer, og gjøre gjeldende at disse rettskildemessig står over både barneloven og Høyesteretts dom.

Men barne- og familieminister Ropstad bør ikke sitte og vente på at våre domstoler skal endre kurs, eller på nye domfellelser av Norge i Strasbourg. Han bør ta et helt nødvendig grep for å korrigere rettstilstanden gjennom å endre barneloven § 43, 1. ledd 3. setning.