Bakteppet for den prosessuelle dragkampen som for tiden pågår i diverse rettslige spor, er en lovendring som trådte i kraft i fjor sommer. Loven innførte blant annet totalforbud mot innleie fra bemanningsforetak til byggeplasser i Oslofjordområdet. Samtidig er det innført strengere regler for bruk av innleie i alle bransjer over hele landet, med noen unntak.
Diverse saker
De nye reglene var sterkt ønsket av LO, men sterkt kritisert av arbeidsgiversiden. To separate prosesser er iverksatt mot loven: Én begjæring om midlertidig forføyning og ett ordinært søksmål. Saksøkerne er forskjellige grupper arbeidsgivere innen den berørte bransjen, og begge saksøkerne anfører at loven strider med EØS-retten.
På toppen av dette har ESA, på egen hånd, åpnet sak mot Norge, med akkurat samme argumentasjon som bemanningsbransjen. ESA skrev blant annet: «ESA mener at restriksjonene som Norge har innført, ikke kan begrunnes ut fra allmenne interesser, siden målsettingen er i strid med det todelte målet i vikarbyrådirektivet om å beskytte vikarer og sørge for fleksibilitet i arbeidslivet. ESA finner også at restriksjonene ikke er forholdsmessige».
Tapte i lagmannsretten
Kjennelsen Høyesteretts ankeutvalg avsa mandag, stammer fra den verserende begjæringen om midlertidig forføyning. Lagmannsretten konkluderte i desember med at saksøkerne ikke hadde sannsynliggjort noe krav, fordi saken manglet et grenseoverskridende element etter bestemmelsen om fri bevegelighet for tjenester i EØS-avtalens artikkel 36.
I kjennelsen konkluderte lagmannsretten med at de innleide arbeidstakernes rettigheter derimot var regulert etter artikkel 28 om for bevegelighet for arbeidstakere. Denne artikkelen var imidlertid ikke påberopt av partene – heller ikke etter et uttrykkelig spørsmål fra lagmannsretten om dette under saksforberedelsen. Skulle retten likevel vurdert saken etter denne artikkelen? Borgarting skrev:
«Riktignok har nasjonale domstoler i visse tilfeller en plikt til å anvende EØS-retten av eget tiltak (...), men lagmannsretten er ikke kjent med at denne plikten kan trekkes så langt at bestemmelsene om fri bevegelighet for arbeidstakere skal anvendes av eget tiltak i en situasjon som denne. Det ville innebære at lagmannsretten går inn på et nytt påstandsgrunnlag som partene – i en sak med fri rådighet – har valgt ikke å påberope, og som vil innebære en annen rettslig og faktisk innfallsvinkel til restriksjonsspørsmålet. Spørsmålet om anvendelse av arbeidskraftreglene kan eventuelt vurderes nærmere av partene selv som ledd i det ordinære søksmålet som er reist for Oslo tingrett.»
Oppheves
Nå er Høyesterett ankeutvalg kommet til at lagmannsretten skulle vurdert artikkel 28 etter eget initiativ, helt uavhengig av om partene var interessert i dette. Hvorvidt Høyesteretts skal ha utvidet kompetanse i saker om EØS-rett, lik det den har i saker om EMK, er for tiden på vei opp som eget tema. I denne saken løser imidlertid ankeutvalget saken på ren internrett, og skriver:
Ankeutvalget skriver:
«Ankeutvalget bemerker at retten har et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen. Den skal av eget tiltak undersøke og anvende rettsregler innenfor de rammene som følger av tvisteloven § 11-2 første ledd, jf. § 11-3. I denne saken innebærer det at lagmannsretten skulle ha vurdert om det er sannsynlig at hovedkravet vil føre frem etter bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel artikkel 28 eller artikkel 31, basert på det påstandsgrunnlaget – de faktiske forholdene – de ankende parter har gjort gjeldende. Dette gjelder uavhengig av om bestemmelsene er påberopt eller ikke. Det gjelder også uavhengig av om bestemmelsene – slik lagmannsretten uttrykker det – «vil innebære en annen rettslig og faktisk innfallsvinkel».
Det foreligger etter dette en saksbehandlingsfeil, og denne kan ha hatt betydning for den avgjørelsen som ankes. Lagmannsrettens kjennelse skal derfor oppheves.»
Kjennelsen finner du her.
