Det er ikke helt hverdagslig at avgjørelser oppheves flere ganger, og desto mindre når grunnen er at underinstansen ikke er enig med det Høyesterett nettopp har sagt.
Det er imidlertid situasjonen i en sak Høyesteretts ankeutvalg behandlet før helgen. Bakteppet er at politiet har begjært internering av en iraker, som ifølge PST er etterlyst av Irak for å ha deltatt i et IS-angrep i 2014. Problemstillingen er at PSTs rapport i stor grad er hemmeligholdt, av hensyn til rikets sikkerhet.
Opphevet første gang
Lagmannsretten mente i oktober at hemmeligholdet var såpass omfattende at mannen ikke hadde mulighet til å benytte sin EMK-beskyttede rett til kontradiksjon. Borgarting fant derfor ikke å kunne legge «nevneverdig vekt på den oppdaterte erklæringen fra Politiets sikkerhetstjeneste». Resultatet ble løslatelse, med oppsettende virkning.
Politiet anket, og anførte at lagmannsretten hadde lagt til grunn for strenge krav til kontradiksjon. Høyesteretts ankeutvalg var enig, og skrev at siktede, etter ankeutvalgets vurdering av EMK artikkel 5, ikke hadde krav på tilgang til det underliggende materialet. Retten til kontradiksjon pålegger kun at påstandene mot utlendingen «må være tilstrekkelig spesifikke til at utlendingen kan tilbakevise dem».
Ankeutvalget pekte dessuten på at det var nærliggende å benytte utlendingslovens bestemmelser om særskilt, sikkerhetsklarert advokat. Disse er laget med henblikk på søksmål om gyldigheten av vedtak, men Høyesterett mente bestemmelsen kunne anvendes analogt på internering.
Opphevet annen gang
Dermed ble lagmannsrettens kjennelse opphevet, og saken sendt til ny behandling. Da lagmannsretten kom tilbake med ny kjennelse, var den imidlertid ikke overbevist av ankeutvalgets tolkning av reglene for særskilt advokat:
«Lagmannsretten bemerker at de særlige prosessuelle reglene i utlendingsloven kapittel 14 er skrevet for bestemte situasjoner, nemlig gyldigheten av vedtak etter kapitlet eller krav om erstatning etter slike. Lagmannsretten er derfor tilbakeholden med å anvende bestemmelsene analogisk. Mye taler for at det er en oppgave for lovgiver å bestemme at reglene skal gjelde på andre områder.»
Resultatet ble nok en gang løslatelse, denne gangen uten oppsettende virkning. Politiet anket atter til Høyesterett, som i en kjennelse som kom fredag konstaterer at «lagmannsretten deler ikke ankeutvalgets syn på at det er nærliggende å bruke utlendingsloven §§ 133 til 136 analogisk for internering». Og videre:
«Ankeutvalget fastholder standpunktet fra HR-2024-2033-U og bemerker at reglene ble innført nettopp for å ivareta hensynet til kontradiksjon etter EMK (...) Tilsvarende regler i Storbritannia og Danmark ble brukt som mønster.
(...)
Etter ankeutvalgets syn er det de samme hensynene som gjør seg gjeldende ved internering før det er truffet vedtak etter utlendingsloven § 126 som etter. Forarbeidene legger til grunn at retten til kontradiksjon etter EMK står sterkere ved frihetsberøvelse enn ved utvisning, se Prop. 141 L (2012–2013) side 42, noe som understøtter at det er behov for en analogisk anvendelse av reglene om særskilt advokat ved internering før det er truffet vedtak etter utlendingsloven § 126 andre ledd.
Ankeutvalget er etter dette kommet til at lagmannsrettens kjennelse må oppheves.»
Bergljot Webster var eneste dommer som deltok i begge de to avgjørelsene fra ankeutvalget.
På det tredje kan det skje
Lagmannsretten skal nå altså behandle saken for tredje gang. I mellomtiden er irakeren løslatt, og transportert tilbake til mottakssenteret på Råde. Forsvarer i saken Unni Fries sier hun forventer at lagmannsretten vil avslå begjæringen om internering også denne gangen.
– Etter mitt syn er det åpenbart at også utlendinger som interneres skal ha grunnleggende rettigheter etter EMK. Spørsmålet om analogisk anvendelse har lovgiver lenge hatt foranledning til å se, og dette er et problem norske myndigheter må løse. Min klient har oppholdt seg lojalt på mottakssenteret, og det underbygger at han ikke har til hensikt å unndra seg forfølgning, sier Fries.
Førsteamanuensis Stian Øby Johansen holdt så sent som sist uke foredrag på Ryssdal-seminaret med tittelen «Er lagmannsrettene og tingrettene bundet av Høyesteretts forståelse av internasjonal og europeisk rett?». Han mener avgjørelsene illustrerer at høyesterettsavgjørelser er tungtveiende kilder, men ikke nødvendigvis en ordre som må følges blindt.
– Slik er norsk rett forskjellig fra for eksempel anglo-amerikanske systemer, hvor det såkalte stare decicis-prinsippet gjelder: Lavere domstoler må følge presedens fra høyere domstoler, selv om de skulle mene at avgjørelsen er gal. Tilfellet er heller ikke unikt, sier Johansen, og viser til et lignende eksempel fra diskusjonen om dobbelstrafforbudet i EMK hindret straffeforfølgning etter forhøyet tilleggsskatt. Dette var rundt årtusenskiftet.
– Når det er sagt, er det kanskje noe annet vi ser i dette eksempelet. Uenigheten mellom lagmannsretten og Høyesteretts ankeutvalg dreier seg omkring analogisk anvendelse av utlendingsloven §§ 133 til 136. Selv om hensynet til EMK artikkel 5 er noe av årsaken til at ankeutvalget mener disse reglene må anvendes analogisk, er ikke dette noe EMK artikkel 5 direkte krever. Også lagmannsrettens løsning, nemlig at man ikke kan fengsles på et slikt grunnlag, vil være i tråd med EMK artikkel 5. Med andre ord er valget av løsning her et spørsmål om fastlegging av innholdet i norsk rett, og da må vel ankeutvalgets avgjørelser om dette ha den rettskildevekt de normalt har, sier Johansen.
Han viser også til at tvisteloven har en spesialbestemmelse for opphevede avgjørelser, som sier at «ved den fortsatte behandling skal tingretten følge den rettsoppfatning som lå til grunn for lagmannsrettens opphevelse».
