Carl Bore: – Misvisende av Anine Kierulf

Sist uke avviste Menneskerettsdomstolen to klager mot Norge, begge fra aviser som er dømt for ærekrenkelser.

Carl Bore har prosedert begge sakene gjennom det norske rettsapparatet, og han mener dr. juris Anine Kierulf tok feil da hun torsdag uttalte til Rett24 at avgjørelsene var et utslag av det såkalte subsidiaritetsprinsippet.

Kjernen i dette prinsippet er at EMD fokuserer mer på de nasjonale domstolenes vurderingskriterier, enn på hva de er kommet til i resultatet.

– Misvisende

– Det er misvisende når Kierulf gir inntrykk av at dommene ville ha blitt akseptert av EMD dersom resultatet i Høyesterett hadde vært annerledes, sier Bore, og peker på at sakene ble avvist uten full behandling.

– I stedet har klagen fra mediet blitt avvist direkte, det vil si helt uten at EMD overhodet har innhentet noen motargumentasjon fra staten Norge. Dette betyr i praksis at Høyesterett i begge sakene har avsagt helt riktige, fellende erstatningsdommer mot Dagbladet og Avisa Nordland, sier Bore.

Utenkelig

Bore mener det i lys av dette er «helt utenkelig at EMD ville ha godtatt høyesterettsdommene» dersom de hadde frifunnet de to avisene for ærekrenkelser. 

– For øvrig er det såkalte subsidiaritetsprinsippet etter hvert blitt redusert til nærmest en formalitet. EMD gjør i dag en inngående prøving av dommer på ytringsfrihetens område, og bryr seg i praksis lite eller ingenting om hva den nasjonale domstol anfører, hvis dette er på kollisjonskurs med EMDs praksis.

– Fremgår direkte

Anine Kierulf sier at avgjørelsene etter hennes syn nettopp viser at der norske domstoler har gjort en samvittighetsfull vurdering og avveining av de relevante EMD-kriterier, så skal det mye til at EMD overprøver – selv om EMD skulle være uenig i utfallet:

– Dette fremgår direkte av begge kjennelsene: 

«…the Court finds that the Supreme Court carried out the exercise of balancing the interests protected by Articles 10 and 8 of the Convention, respectively, in conformity with the criteria laid down in the Court’s case-law and that, while opinions on the outcome may differ, there are no strong reasons for the Court to substitute the Supreme Court’s assessment with one of its own.»

– Jeg vet ikke hva ved min kommentar advokat Bore anser som «misvisende», men jeg kan utdype resonnementet bak den: Norske domstoler klarer i stadig større grad å leve opp til Høyesteretts devise fra Bøhler-saken – at man ved tolking og anvendelse av EMK i norsk rett skal ta utgangspunkt i den samme metode som EMD. På ytringsfrihetens område, og særlig i ærekrenkelsessaker, er den metoden såpass annerledes enn den tradisjonelle, norske metodetilnærming, at tilpasningen har tatt tid. Ytringsfrihets- og personvernspørsmål er det feltet Norge er dømt på flest ganger i Strasbourg. Mitt inntrykk er at norske domstoler, med Høyesterett i spissen, gjennom de siste ti-femten årene etter hvert har funnet en stadig bedre tilnærming til slike saker, sier Kierulf, som er fagdirektør ved Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter.

Mener Bore tar feil

Kierulf mener Bore tar feil når han sier at subsidiaritetsprinsippet er blitt «redusert til en formalitet».

– Dette prinsippet er tvert imot løftet frem i EMDs praksis de senere år, og har stått sentralt i det siste tiårets reformprosesser om domstolens virke. Prinsippet skal endog inntas i EMKs fortale gjennom tilleggsprotokoll 15. Forskning på utviklingen av EMDs metode viser også en tydelig tendens, på flere rettsområder, til at EMD nettopp fremhever subsidiaritet når den er forsiktig med å gripe inn der nasjonale myndigheter har foretatt forsvarlige avveninger av relevante EMD-kriterier.

Hun mener sakene viser at Høyesterett hadde gjort en god vurdering av relevante kriterier, slik at sakene kunne avvises etter den forenklede prosedyre i EMK art. 28.

– Slik sett føyer disse avgjørelsene seg inn i det som er en tendens i EMD de siste årene, til å avstå fra overprøving i saker der praksis er etablert, og der nasjonalstatene forholder seg til denne praksisen, sier Kierulf.

– Formalitet

Bore mener at når Høyesterett nå har justert kurs og lagt seg mer på linje med EMDs vurderinger og metode, slik at det har blitt færre tilsidesettelser av høyesterettsdommer enn tidligere, indikerer det at subsidiaritetsprinsippet iallfall ikke har fått mer å si med årene.

– Basert på det Kierulf sier nå, er vi enige om at EMD over tid har gjort en mer og mer intensiv prøving og tilsidesettelse av nasjonale rettsavgjørelser, til fortrengsel for medlemslandenes suverenitet. Det finnes imidlertid ingen objektive holdepunkter for at pendelen nå skulle ha svingt den andre veien i domstolens domsresultater og praktiske virke. Avsnittet hun siterer er en ren formalitet av den typen EMD har strødd om seg med i alle år, også i de årene der vi er enig i at EMD har ekspandert på bekostningen av folkesuvereniteten. Bruken av slike formuleringer, og nå en plan om eventuelt å nedfelle subsidiaritetsprinsippet i en tilleggsprotokoll, er ren politikk. EMDs standarduttalelse om at det skal gode grunner til for å tilsidesette en nasjonal dom hvis saken er avveid i tråd med EMDs kriterier, er for øvrig nokså intetsigende. Hvorfor i all verden skulle EMD sette til side en avgjørelse hvis den nasjonale domstolen har vært lojal mot EMDs praksis?, sier Bore.