Høyesterett bør ikke få det siste ordet i spørsmålet om overtidsbetaling for deltidsansatte, det vil være en tabbe, mener Jan Fougner. Innlegget i Rett24 gir grunn til undring.

Fougner sier samtidig at «Spørsmålet om mertid skal regnes som overtid, og dermed kompenseres som det, er blitt et veldig viktig rettsspørsmål Høyesterett kommer til å avgjøre». Det er det all grunn til å regne med. En rekke saker er allerede underveis i lavere instanser.

Men hvorvidt «[...] det er en god løsning å gi samme ulempekompensasjon for arbeid over og under 40 timer, er imidlertid ikke et rettsspørsmål, men et interessespørsmål», heter det videre. Fougner tar til orde for at dette hører hjemme i tariffavtaleregulering, og peker på «de sentrale tariffpartene». NHO og LO bør sørge for å «få saken inn på rett spor».

Ingen frontfagsmodell

Det er ikke lett å se hvor han vil med dette, eller hvor langt det rekker. Det er en rekke andre tariffparter, mer eller mindre «sentrale», og et betydelig antall avtaleforhold i det kollektive arbeidslivet. I spørsmål som dette gjelder ingen fronfagsmodell. Og så langt har det vært flere fremstøt for å finne kollektive løsninger, uten at det har lyktes.

Skulle man lykkes, er de lovbaserte rettsspørsmålene likevel ikke løst. Som ellers står tariffavtaleregulering tilbake for lov, her uttrykkelig efter arbeidsmiljølovens § 13-9 (2). Dessuten står veien til domstolene uansett åpen gjennom individuelle søksmål, også med støtte fra fagforeninger. Det illustreres av alt verserende saker.

De alminnelige domstoler må da ta prejudisiell stilling til avtalereguleringer. Ugyldighetsspørsmål hører under Arbeidsretten, som på sin side må ta prejudisiell stilling til lovspørsmålene. Begge veier er tenkelige; «den doble konstruksjon» lever i beste velgående også på dette området.

EØS-retten

Tariffavtaleregulering kan nok tenkes å bidra med momenter til vurdering av om forskjellsbehandling kan forsvares av objektive grunner og være tillatelig efter arbeidsmiljølovens §13-3. Men lengre rekker det ikke. Hvilken vekt det kan få for domstolene, gjenstår å se. Og bakom ligger ESA og EFTA-domstolen.

Terskelen for rettferdiggjøring kan være høy. Den verserende ESA-saken om innleiereguleringen med alle sine detaljer illustrere det til fulle.

Det stiller seg på samme måte for den arbeidsgruppen, med representasjon av arbeidsmarkedsparter, som skal «utrede handlingsrommet etter EØS-retten» med mer. Utfordringene er mange, for flere. Resepten «kollektive løsninger» er for enkelt til å kurere dem.