I en utfordrende geopolitisk situasjon slår norske politikere ring om EØS-avtalen som grunnmuren i Norges forhold til EU. Mye av jobben med å vedlikeholde denne grunnmuren, er imidlertid overlatt til domstolene. I løpet av våren har både Høyesterett og EFTA-domstolen bekreftet at de er beredt til å strekke seg langt for å holde EØS-retten à jour med EU-retten.

Samtidig antyder begge domstolene at det er grenser for hvor langt de kan gå i EU-konform fortolkning av EØS-retten, og at avtalepartene burde ta større ansvar for vedlikeholdet av avtalen.

Det er et budskap som bør tas på alvor.

Fri bevegelighet for alle EØS-borgere

Høyesteretts bidrag kom 17. mars, i MH-saken om avledet rett til opphold i Norge for tredjelandsborgere som har etablert en familierelasjon til en norsk borger under et opphold i en annen EØS-stat. Høyesterett sluttet seg her til EFTA-domstolens «dynamiske» EØS-fortolkning av unionsborgerdirektivet, med det uttalte formål å sikre samme rettstilstand i EØS som det EU-domstolen i EU-rettslig sammenheng utleder av traktatbestemmelsen om unionsborgernes frie bevegelighet (TEUV artikkel 21). Høyesterett skriver langt og innfløkt, i et forsøk på å nedtone inntrykket av domstolskapt rettsutvikling. Men dette er nokså fåfengt i møte med EU-domstolens gjentatte uttalelser om at direktivets ordlyd, systematikk og formål tilsier at det i EU-rettslig sammenheng ikke kan tolkes slik som EFTA-domstolen og Høyesterett tolker det i EØS-rettslig sammenheng.

Samtidig påpekte Høyesterett, i en prinsipielt anlagt innledning, at hensynet til statenes suverenitet, forutberegnelighet og rettssikkerhet begrenser domstolenes mulighet til å sikre rettsenhet mellom EØS-retten og EU-retten. EFTA-domstolens uttalelser i flere saker de senere år om eksistensen av et uskrevet EØS-rettslig prinsipp om fri bevegelighet for alle EØS-borgere, glimrer dessuten med sitt fravær. Høyesterett synes å mene at strikken ikke kan strekkes så langt.

Hvordan EFTA-domstolen vil forholde seg til dette, gjenstår å se. Anerkjennelse av et generelt prinsipp som speiler TEUV artikkel 21, representerer unektelig et steg videre fra den EØS-særegne tolkningen av direktivet, men det vil gjøre det langt enklere for EØS-jurister å håndtere EU-domstolens rettspraksis om fri bevegelighet. Det er også en rettstilstand som det nok er lettere å få EU-domstolen med på enn den innfortolkning av TEUV artikkel 21 i direktivet som vi foreløpig ser ut til å ha endt opp med.

Grunnleggende rettigheter som skranke

EFTA-domstolens viktigste bidrag denne våren kom 7. mai i forente saker E-1/24 and E-7/24 TC og AA, hvor det i realiteten ble slått fast at EUs pakt om grunnleggende rettigheter utgjør en rettslig skranke for EØS-komiteens innlemmelse av nye EU-rettsakter i avtalen. Bakgrunnen var en bestemmelse i femte hvitvaskingsdirektiv som påla medlemslandene å gjøre opplysninger om reelle rettighetshavere tilgjengelige for allmennheten uten nærmere vilkår, men som EU-domstolen i 2022 fant uforenlig med paktens bestemmelser om retten til vern av privatliv og beskyttelse av personopplysninger og derfor erklærte ugyldig.

Av ukjente årsaker hadde ikke EØS-komiteen fulgt opp dommen med et vedtak som opphevet den aktuelle bestemmelsen også i EØS-rettslig sammenheng, noe som tvang EFTA-domstolen til å «tolke den bort» for å sikre rettsenhet mellom EØS-retten og EU-retten. På veien frem til dette resultatet gikk EFTA-domstolen lengre enn tidligere i å anerkjenne grunnrettighetspakten som en kilde for grunnleggende rettigheter som en uskreven del av EØS-retten, selv om pakten ikke er gjort til del av EØS-avtalen eller på annet vis anerkjent av EFTA-statene. Domstolen fulgte opp med å påpeke at det ikke er grunnlag for å mene at beskyttelsen av grunnleggende rettigheter er svakere i EØS enn i EU, og utledet av dette at den aktuelle bestemmelsen må tolkes ut fra ordlyden den hadde før EØS-komiteen innlemmet femte hvitvaskingsdirektiv i EØS-avtalen!

EFTA-domstolens tilnærming er oppsiktsvekkende og helt som forventet, på en og samme tid. Oppsiktsvekkende fordi vi nå i realiteten har fått domstolskapt domstolsprøving av gyldigheten av EØS-komiteens vedtak, i hvert fall i tilfeller hvor et vedtak hevdes å stride mot grunnleggende rettigheter. Helt som forventet fordi EØS-retten ikke kan leve med svakere beskyttelse av grunnleggende rettigheter enn den underliggende EU-retten.

Mer uventet er det at EFTA-domstolen innledningsvis kom med åpen kritikk av EØS-komiteens neglisjering av oppgaven med å sikre «the legal security and homogeneity of the EEA». Det hører til sjeldenhetene at en internasjonal domstol kritiserer avtalepartene på denne måten, men det er en kritikk som er høyst berettiget og som EU og EFTA-statene må ta innover seg.

Vil EU-domstolen se det på samme måte?

Problemet med «the widening gap» mellom EØS-avtalens statiske hoveddel og dagens EU-traktatverk fremheves både av Høyesterett i MH og av EFTA-domstolen i TC og AA. Samtidig ble konklusjonen i begge tilfellene at det var mulig å konstruere en rettslig gangbar bro over gapet. For EØS-avtalen er dette selvfølgelig isolert sett bra, men avtalepartene vil dessverre kunne ta dommene til inntekt for at de også i fortsettelsen kan overlate brobyggingen mellom EU-retten og EØS-retten til kreative domstoler.

En risiko ved en slik tilnærming som ikke har fått særlig oppmerksomhet, ligger i EU-domstolen. Det er riktig at EU-domstolen har vist seg bemerkelsesverdig «EØS-vennlig» i flere saker de senere år, men domstolens vilje til brobygging over «the widening gap» har ikke vært utsatt for en virkelig tøff test. Både i I.N. og Nordic Info er det dessuten elementer i generaladvokatenes innstillinger som tilsier at kreativiteten som vi gradvis har vendt oss til i EFTA-pilaren ikke uten videre anerkjennes på EU-siden. Og i en fersk avgjørelse fra Underretten ble EØS-særegne argumenter for utvidende tolkning av søksmålsbetingelsene i TEUV artikkel 263 for å sikre reelt sett samme rettsbeskyttelse i GDPR-saker i EØS-rettslig og EU-rettslig sammenheng avvist uten videre seremoni (T‑319/24).

Kanskje noen i Utenriksdepartementet også bør lese om igjen den nye danske EU-dommeren Niels Fengers prinsipielt anlagte artikkel «Limits to a dynamic homogeneity between EC law and EEA Law» fra 2006. Det kan selvfølgelig tenkes at han i ettertid har endret syn på hvor langt domstolene kan gå i brobygging over «the widening gap», men sikkert er det vel ikke.

Avtalepartenes ansvar

EØS-avtalen står overfor en rekke utfordringer som er kraftig underkommunisert i norsk offentlighet, blant annet knyttet til EUs reorientering av det indre marked som et handels- og sikkerhetspolitisk virkemiddel. Utsiktene til å håndtere disse utfordringene styrkes dersom EFTA-statene viser evne og vilje til å vedlikeholde EØS-avtalens grunnmur. Det trenger ikke skje gjennom endringer av EØS-avtalens hoveddel – både EØS-rådet og EØS-komiteen kan fint benyttes for prinsipiell anerkjennelse av en generell rett til fri bevegelighet for alle EØS-borgere og av EØS-relevansen av EUs pakt om grunnleggende rettigheter, og til å slå fast at en EU-rettsakt som underkjennes av EU-domstolen uten videre mister sin gyldighet også i EØS-rettslig sammenheng.

Samtidig bør rettsbeskyttelsen i EFTA-pilaren styrkes, blant annet gjennom å ta i bruk EØS-avtalen artikkel 107 for å gi EFTA-domstolen anledning til å be EU-domstolen avklare den EU-rettslige gyldigheten av en rettsakt som står på spissen for EFTA-domstolen.  

Dersom norske myndigheter ikke tar signalene fra Høyesterett og EFTA-domstolen på alvor, gjør de ganske enkelt ikke jobben sin med å sikre «the legal security and homogeneity of the EEA».