Å gjøre doping i idretten straffbart, styrker utvilsomt idrettens antidopingarbeid. Det ble tydelig under dopingskandalen i ski-VM i Seefeld i 2019. Utøvere som drev bloddoping ble tatt med nålen i armen under politirazzia, etter forutgående politietterforskning, blant annet med telefonavlytting av den tyske legen som sto i sentrum for kalamitetene. Idretten har ikke et slikt etterforskningsapparat og ingen slike tvangsmidler. Idretten er frivillig basert. Idrettsforbund og antidopingorganer er ingen statsmakt.

Det er forsettlig doping («juks») som gjøres straffbart, etter en bedrageritankegang: Utøvere som doper seg, bedrar rene utøvere og publikum, og skaffer seg på falske premisser økonomisk gevinst gjennom premiepenger, sponsorstøtte, osv.  Å få i seg forbudsstoffer uforskyldt eller uaktsomt, som i Johaug-saken, rammes ikke av straffereglene. Det gir liten mening å snakke om «uaktsomt bedrageri».

En slik kopling mellom strafferett og idrettens dopingssaksjoner ved forsettlig doping, har likevel kompliserende sider, særlig rundt skyldspørsmål. I Seefeld-saken var dette uproblematisk: Utøvere tatt med dopingnål i armen, er opplagt skyldige i forsettlig doping, enten det gjelder det ene eller andre regelsett. I idretten er det tale om fire års utestengelse fra organisert idrett, sivilrettslig er det tale om fengselsstraff (betinget eller ubetinget).

I andre sammenhenger kan skyldspørsmålet være vanskeligere. Bevisterskelen for å bli kjent skyldig er ikke fullt ut sammenfallende, og det er ulike domsinstanser som pådømmer sakene. I idretten skjer pådømmelse ved privat tvisteløsning, med idrettens voldgiftsrett CAS, med sete i Sveits, som øverste instans. I straffesaker skjer pådømmelse for de ordinære nasjonale domstolene. Man kan derfor risikere det uheldige ved at utøvere frifinnes under ett regelsett, domfelles under et annet.

Dette skjedde nylig for den italienske kappgjengeren Alex Schwazer, som blant annet tok OL-gull i Beijing i 2008. Han ble i 2016 av CAS dopingdømt etter å ha testet positivt på testosteron, riktignok i små mengder (CAS 2016/A/4707). Under saken bestred han skyld og lanserte teori om at urinprøven måtte være manipulert, eller at hans drikkeflaske var blitt sabotert. Innsigelsene vant ikke frem. Han ble da, etter idrettens bevissystem, dømt for forsettlig doping.  

Forsettlig doping er straffbart i Italia. Etterforskning mot Schwaer ble igangsatt i 2017. I februar i år ble etterforskningen avsluttet ved at forhørsdommeren i Bolzano fant at det ikke var grunnlag for tiltale. Schwazer er dermed å anse som frifunnet for dopinganklager. Sentralt for dommeren var den rettsoppnevnte sakkyndiges funn ved fornyet testing av dopingprøvene; at det var kunstig høy konsentrasjon av visse stoffer (DNA-molekyler), noe som tilsa at prøvene var blitt manipulert, og at resultatet som CAS tidligere la til grunn, ikke var pålitelig.

Schwazer er folkehelt i Italia. Saken har vakt stor oppmerksomhet, også fordi hans trener heter Sandro Donati; en tidligere anerkjent dopingjeger og whistleblower mot italiensk dopingkultur. Spekulasjoner går på hevnaksjoner og komplekse intriger mot Schwazer og Donati, noe det her bærer for langt å gå inn på.

Italiensk opinion forventer at frifinnelsen fører til reversering av den idrettslige domfellelsen i CAS. Men det er problematisk. Den sveitsiske CAS-dommen er endelig (rettskraftig) og kan ikke uten videre omgjøres. Saken må i så fall gjenopptas, tilsvarende vårt system med gjenopptakelse av straffesaker. Instansen som beslutter slikt, er sveitsisk Høyesterett. I så fall må Schwazer bringe funnene fra italiensk forhørsdomstol som mulig nye bevis som tilsier gjenopptakelse. Skulle gjenopptakelse bli besluttet, går saken til CAS påny, med full bevismessig prøving, og med usikkert utfall. Det vil i realiteten bety en omkamp mellom partenes sakkyndige rundt naturvitenskapelige funn ved de omstridte dopingprøvene. Og CAS har ikke system med rettsoppnevnt sakkyndig, slik at den italienske rettsoppnevnte ikke får den samme sentrale rolle ved eventuell fornyet prøving for CAS.  

Resultatet blir trolig at de to rettsavgjørelsene blir stående ukoordinerte. Schwazer er frifunnet for doping i nasjonal strafferett, men dømt for doping i idrettens rettssystem.

Så kan man spørre: Hva er løsningen på slikt? Svaret er at det ikke finnes noen klar løsning. Det er tale om to ulike og uavhengige rettsinstanser. Det er videre tale om kompliserte saker som ender i tvist mellom sakkyndige, og som kan gi ulikt utfall i ulike instanser.

En observasjon skal likevel gjøres: Den italienske dommeren kom med sterk kritikk av det idrettslige bevissystem. Etter hans syn vektlegges positiv dopingprøve i ukritisk grad, til fortrengsel for et bredere bevisbilde, herunder de bevismomenter som taler i utøverens favør. Kritikken som sådan har ikke idretten råd til å ignorere. Den dreier seg om det som i sivilretten går under betegnelsen individers rettssikkerhet.