Dronesaken avgjort av Høyesterett 29. juni (HR-2023-1246-A) illustrerer forholdet mellom folkerett, utenrikspolitikk og norsk rett. Spørsmålet var om en russer, i kraft av de norske Ukraina-sanksjonene mot Russland, kunne straffes for å ha flydd droner på Svalbard. Høyesterett måtte både ta stilling til om droner var å anse som luftfartøy og om dronen i tilfelle skulle anses som ikke-russiskregistrert luftfartøy etter sanksjonsforskriften § 19 første ledd. Denne forskriften gjennomfører EUs rådsforordning 833/2014 i norsk rett. I forbindelse med varetektsfengslingen av tiltalte kom Høyesteretts ankeutvalg til at droneflygingen ble rammet av forskriften. Derimot var både Nord-Troms og Senja tingrett og Hålogaland lagmannsrett av motsatt oppfatning da saken kom opp til doms. Høyesterett kom, i en 3-2 avgjørelse, til at sanksjonsforskriften rammet forholdet.

Fosen og snøkrabbe

Det er nærliggende å sammenlikne med Fosendommen og snøkrabbedommen. Den første saken gjaldt samiske rettigheter etter FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27. Her kom storkammeret enstemmig til at konsesjonsvedtaket om bygging av vindkraftverket var i strid med Norges folkerettslige forpliktelse. Men i snøkrabbesaken støttet Høyesteretts plenum like enstemmig norske myndigheters oppfatning om at Svalbardtraktatens bestemmelser om likebehandling av andre staters borgere ikke gjaldt på kontinentalsokkelen. Hva er det ved dronesaken som gjorde at det ikke var like lett å komme til enighet?

Det skal først sies at dronesakens forhold til folkeretten var noe forskjellig fra de to andre sakene. Norge var ikke forpliktet til å gjennomføre EUs sanksjoner mot Russland. Men sanksjonsloven gir bare hjemmel til å gjennomføre internasjonale sanksjoner i norsk rett, herunder EU-sanksjoner. Dette var også formålet med denne sanksjonsforskriften. Dermed satte EU-retten rammer for forskriftene.

I denne kommentaren skal jeg ikke drøfte hva som er den beste tolkningen av de to stridsspørsmålene. Dette er godt behandlet i forbindelse med ankeutvalgets avgjørelse i Sætervadet, Bruzelius, Eriksen, Løvlie, Skretting og Tuseth i Sanksjoner, flyforbud og droner (Lov og Rett 2023, s. 7-36). Jeg legger i stedet hovedvekten på majoritetsavgjørelsen vektlegging av «utenrikspolitiske avveininger» og «sikkerhetsmessige aspekter». Dessuten spør jeg om slik vektlegging kan gå på bekostning av strafferettens klarhetskrav, til skade for individers rettssikkerhet.

Sikkerhetspolitiske hensyn

Førstvoterende mente at et generelt utgangspunkt for tolkningen i denne saken var at «innen rammene av de grunnleggende prinsippene som gjelder for domstolenes behandling av straffesaker, må utenrikspolitiske avveininger som ligger til grunn for vedtak om og gjennomføringen av internasjonale sanksjoner, etter mitt syn tillegges vekt» (avsnitt 40). Dette reiser spørsmålet om utenrikspolitiske hensyn er noe annet enn det vi kjenner som formålsbetraktninger. Er det en spesiell tolkningsmetode for lovregler som gjelder utenrikspolitiske spørsmål, enn for eksempel i samferdselspolitikken? Kan vi til og med gå så langt som å si at Høyesterett har formulert en ny utenrikspolitisk doktrine?

I drøftelsen av om dronen skulle anses om et ikke-russisk registrert luftfartøy, kom majoriteten til at de ulike språkversjonene av EUs rådsforordning ikke gir noen entydig løsning på hvordan dette begrepet skal tolkes (avsnitt 80). Derfor måtte uttrykket bestemmes ut fra andre tolkningsmomenter, særlig kontekst og formål (avsnitt 81). Videre sies det at EU-vedtakene ikke klargjør det konkrete formålet med de enkelte elementene i sanksjonsregimet, men «[d]et er likevel på det rene at de inngår i det samlede og etter hvert svært omfattende sanksjonsregelverket mot Russland» (avsnitt 89), og derfor måtte flyforbudet «ses i lys av formålene med sanksjonsregelverket generelt» (avsnitt 90).

I denne sammenhengen viste Høyesterett til EU-domstolens avgjørelse i Rosneft-saken (C-72/15), om at formålet med restriksjonene er «å fremme en fredelig løsning på krisen i Ukraina og at de avspeiler formålet om å bevare fred og internasjonal sikkerhet» (avsnitt 92) og at «sikkerhetspolitiske hensyn kan begrunne selv vesentlige negative konsekvenser» for dem de gjelder (avsnitt 93). Førstvoterende mente at Rosneft-dommen støttet vektlegging av sikkerhetspolitiske hensyn når forbudets rekkevidde skal bestemmes, og at «[s]ikkerhetspolitiske hensyn trekker generelt i retning av å tolke forbudet slik at enhver russisk-kontrollert bruk av luftfartøyer i det europeiske luftrommet er forbudt» (avsnitt 94).

Nå er altså det generelle utgangspunktet om vektlegging av utenrikspolitiske avveininger skiftet ut med sikkerhetspolitiske hensyn, men uten at det klargjøres om det er noen forskjell på disse to begrepene. Det sies heller ikke noe om de sikkerhetspolitiske vurderingene er en del av formålsbetraktningene, eller om de er en egen tolkningskilde. Sammenhengen taler for at sikkerhetspolitikken ble sett som en del av formålsvurderingen. Men den vidtgående bruk av sikkerhetspolitikken som et argument for en bred tolkning, gjør at det kan reises spørsmål om «utenrikspolitiske avveininger» i realiteten likevel er et selvstendig tolkningsmoment.

Klarhetskravet

Førstvoterende er ikke inne på at formålet ikke bare kan utvide, men også kan begrense rekkevidden av en bestemmelse. Her er andrevoterendes drøftelse treffende, i det han påpeker at spørsmålet er «kor langt eit forbod som primært skal ramme russisk luftfart, grip inn i den personlege fridomen til russarar som oppheld seg lovleg i Noreg». Dersom formålet var å hindre spionasje eller andre uønsket atferd, finnes det annet lovverk for dette. Det er ikke noe i sanksjonsforskriften som tyder på at en ønsket å ramme slik aktivitet (avsnitt 122).

I skjæringspunktet mellom flertallet og mindretallets tilnærming er Fosen- og snøkrabbedommen av interesse. Den første saken ble sett på som et spørsmål om individuelle menneskerettigheter, og Høyesterett mente at disse rettighetene måtte trumfe ønsket om et «grønt skifte» i energipolitikken. Snøkrabbedommen gjaldt derimot Norges territorielle rettigheter etter folkeretten. Her ble Svalbardtraktatens ordlyd ansett avgjørende, noe som innebar at regjeringens tolkning fikk gjennomslag. I den grad formålet ble tillagt vekt, var det for å støtte opp under ordlydstolkningen. Høyesterett mente nemlig – uten særlig grunnlag – at en slik tolkning ville være mindre konfliktskapende. I dronesaken representerte det knappe flertallet den utenriks-/sikkerhetspolitiske tilnærmingen til saken med stor åpenhet for å tillate inngrep, mens mindretallet la vekt på de individuelle rettighetene, med tilsvarende skepsis til å begrunne inngrep ut fra formålsbetraktninger.

Når det gjelder klarhetskravet i strafferetten, viste Høyesteretts ankeutvalg i sin avgjørelse til tidligere praksis om at «Loven må «være så klar at det i de fleste tilfeller ikke vil være tvil om en handling rammes av regelen», jf. HR-2020-955-A avsnitt 22.» Dette er imidlertid «ikke til hinder for at en straffebestemmelse tolkes i tråd med alminnelig juridisk metode så lenge kjernen i bestemmelsen forblir den samme, jf. HR-2020-2019-A avsnitt 17 med videre henvisninger» (avsnitt 12). I selve dommen konstaterte majoriteten bare at klarhetskravet ikke skaper problemer (avsnitt 100). Dette er overraskende, sett i lys av at den samme majoriteten mente at ordlyden ikke ga en entydig løsning, at tingretten og lagmannsretten var uenig i denne tolkningen, og endelig at Høyesterett selv avgjorde tolkningsspørsmålet under sterk dissens.