RETT24 I BRUSSEL: I dag holder EFTA-domstolen høring i en markedsmisbrukssak fra Borgarting lagmannsrett. Det var lagmann Hans-Petter Jahre som i sommer besluttet at saken skulle forelegges EFTA-domstolen til uttalelse. Bakgrunnen er at Oslo tingrett la til grunn at EUs direktiv om markedsmisbruk ikke rammer den type aksjehandler som er omtalt i tiltalen. Økokrim har anket frifinnelsen til Borgarting, men forsvarer Anders Brosveet anfører at Økokrims tolkning av markedsmanipulasjonsdirektivet er gal.

Det foreligger ikke dommer fra EU om hvordan direktivet skal tolkes i akkurat det spørsmålet som er reist i den norske saken. Konklusjonen de tre dommerne i EFTA-domstolen kommer til, vil med andre ord kunne få betydning ikke bare for EFTA-landene, men for alle de 31 landene i europasamarbeidet.

ESA og Kommisjonen med

Både ESA og EU-kommisjonen har involvert seg i saken, og når EFTA-domstolen holder høring onsdag, stiller begge institusjonene med representanter for å holde innlegg. Det forteller direktør for ESAs juridiske avdeling, Carsten Zatschler.

– Ingen av spørsmålene i denne saken er tidligere blitt avklart i EU-domstolen, og utfallet vil derfor få direkte betydning for hele EU- og EFTA-området. Det er stor interesse knyttet til denne saken i Kommisjonen, sier Zatchler.

Bakgrunnen for straffesaken er at Økokrim tiltalte en obligasjonsmegler fra Arctic, og en tidligere fondsforvalter i det britiske fondet Triton, for markedsmanipulasjon og innsidehandel. De ble begge frifunnet i tingretten, men Økokrim har altså anket, og det er i forbindelse med denne ankebehandlingen Borgarting har bedt EFTA-domstolen uttale seg.

Økokrim mener de tiltalte manipulerte kursen ved å gjennomføre transaksjoner til en kunstig pris. Et av spørsmålene som nå må besvares, er hvorvidt direktivets forbud mot markedsmanipulasjon rammer transaksjoner som faktisk var reelle transaksjoner, og om investors reelle kjøps- og salgsinteresse er relevant for spørsmålet om hvorvidt det foreligger markedsmisbruk.

– Prinsipielt sett er det et spørsmål om det skal foretas en subjektiv vurdering, der investorens underliggende intensjoner tillegges vekt, eller en objektiv vurdering basert på transaksjonens faktiske virkninger i markedet, sier forsvarer Anders Brosveet.

Aktørens intensjoner

ESA har i sitt tilsvar langt på vei gitt støtte til den norske påtalemyndighetens tolkning av direktivet. I et omfattende innlegg skriver ESA blant annet at «there does not appear to be any reason of principle as to why real and/or correctly reported transactions should not be capable of misleading investors».

Heller ikke Kommisjonen mener reelle transaksjoner per definisjon ikke kan være villedende. Brosveet mener imidlertid Kommisjonens tilsvar gir støtte til forsvaret hva gjelder den subjektive vurderingen av selgerens intensjoner. 

– Kommisjonen er klar på at aktørens intensjoner ikke skal være avgjørende, og går dermed stikk imot Økokrims tilnærming til saken. Dette er også i tråd med forarbeidene til EU-direktivet, mener Anders Brosveet.

Økokrim skriver for sin del:

«Investorene skal kunne stole på at handelsordrer og transaksjoner reflekterer en slik reell kjøps- og salgsinteresse som de gir uttrykk for. Hensynet til verdipapirmarkedets effektivitet og den fulle og gode oversikt i markedet, som er en forutsetning for alle økonomiske aktører når de skal handle i integrerte finansmarkeder taler med styrke for at markedsmanipulasjonsforbudet rammer reelle transaksjoner som uriktig gir uttrykk for en reell kjøps- eller salgsinteresse.»

Forsvarets initiativ

Brosveet mener hovedspørsmålet i saken blir hvorvidt transaksjoner kan anses å formidle informasjon om hvilke intensjoner de som handler har som grunnlag for handlene. Forsvarerne hevder at det er i strid med verdipapirmarkedets struktur og formål å tillegge en handel å signalisere noe annet enn det faktum at to parter har gjort en reell handel, på rapportert pris og volum.

Forsvarerne skriver i sine anførsler at en handel som er reell per definisjon ikke kan være villedende. Brosveet skriver:

«I og med at informasjon om reelle transaksjoner per definisjon er sann, er den derved med nødvendighet det motsatte av å være «uriktig eller villedende».

Det gjelder ingen plikt for aktører i verdipapirmarkedet til å tilkjennegi sine handelsstrategier, beveggrunner eller motivasjon for sine handler. Markedet er forutsatt å være anonymt og det er verken forutsatt eller tilrettelagt for at aktører skal tilkjennegi sin overordnede handelsstrategi i tilknytning til gjennomføring av enkelthandler. Det gjelder heller ingen restriksjoner på adgangen til som ledd i gjennomføring av en overordnet handelsstrategi, å handle begge veier underveis.»

Borgarting stilte i alt fem spørsmål til EFTA-domstolen, om forskjellige aspekter ved problemstillingen.

– Hvorledes markedsmisbruksdirektivet skal forstås på disse punkter har stor prinsipiell betydning for rekkevidden av forbudene mot markedsmisbruk for hele det europeiske integrerte verdipapirmarkedet, skrev lagmann Hans-Petter Jahre i brevet, som ble sendt til EFTA-domstolen i juli.

Rett24 omtalte foreleggelsen her

Lagmann Jahre har for øvrig selv bakgrunn som nestleder i Økokrim, tilbake på 90-tallet. Senere var han assisterende riksadvokat.

Frikjent i tingretten

Økokrim la i forrige runde ned påstander om ubetinget fengsel i henholdsvis to år og ett år og ni måneder for de to tiltalte. Tingretten mente imidlertid at direktivet ikke rammet reelle transaksjoner, og skrev:

«I vår sak er det på det rene at transaksjonen ikke var fiktiv, men fullt ut reell. Det er tale om én transaksjon av en i denne sammenheng forholdsvis begrenset obligasjonspost pålydende 10 millioner kroner. Salget ble gjennomført, med full overføring av eierposisjon og markedsrisiko fra selger til kjøper. Prisen som ble registrert på børsen var korrekt, og tilsvarte den prisen som ble avtalt mellom partene.

Påtalemyndigheten mener at transaksjonen må ses i lys av at A i realiteten ikke hadde salgsinteresse, men ville kjøpe obligasjoner, og at dette forhold utgjør et villedende signal om salgsprisen, da salgsprisen «egentlig» skulle vært høyere.

Retten kan ikke se at bestemmelsen er anvendelig i et slikt tilfelle.»

De sakkyndige vitnene i tingretten var begge av den oppfatning at en transaksjon som har full økonomisk realitet mellom partene, og som blir innrapportert korrekt, per definisjon ikke vil kunne gi villedende signaler.

EFTA-domstolens gjengivelse av foreleggelsen finner du her.

Den frifinnende tingrettsdommen finner du her.

Rett24 er til stede og følger høringen i Luxemburg onsdag.