Rett før jul kom Trygderettens kjennelse som flere av oss har ventet på, i Nav-sakens rettstrilogi. I likhet med mange andre trilogier, var eneren – sett fra EØS-avtalens ståsted – den klart beste: Høyesteretts spørsmål til EFTA-domstolen om nasjonale oppholdskrav som vilkår for sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger er forenlig med EØS-retten ble besvart med et tydelig nei.

EFTA-domstolen slo fast at et vilkår om opphold i Norge for rett til disse ytelsene vil undergrave EØS-avtalens og trygdeforordningens grunnleggende formål om å legge til rette for fri bevegelse. Høyesterett hadde samme vurdering av de EØS-rettslige spørsmålene, og la EFTA-domstolens rådgivende tolkningsuttalelse til grunn (se dom 2. juli 2021 i HR-2021-1453-S og E-8/20).

Toeren var, som toere i trilogier ofte er, en klar skuffelse: Borgarting lagmannsretts spørsmål til EFTA-domstolen om oppholdskrav som vilkår for dagpenger er forenlig med EØS-retten, ble besvart med et overraskende ja.

Les: EFTA-domstolen med full frifinnelse av Norge i dagpengesakene

Oppsiktsvekkende

Ifølge EFTA-domstolen inneholder trygdeforordningen en uttømmende regulering av situasjonen der arbeidsledige krysser grensen til et annet EØS-land. Et vilkår om opphold i Norge for dagpenger, i tilfeller som ikke er regulert i forordningen, skal dermed etter EFTA-domstolens tolkning ikke vurderes opp mot EØS-avtalens alminnelige regler om fri bevegelse. Lagmannsretten hadde samme vurdering av EØS-retten, og la EFTA-domstolens uttalelse til grunn (se dom 27. september 2021 i LB-2019-159381 og E-15/20). Dommen er, etter det vi kjenner til, ikke anket til Høyesterett.

Ettersom Trygderettens sak også gjaldt dagpenger, og svaret fra EFTA-domstolen var omtrent det samme som til Borgarting, var det ikke duket for en veldig spennende avslutning på rettshistorien om Nav-saken (se kjennelse 21. desember 2021 i TRR-2019-2736 og E-13/20). Treeren byr likevel på en «cliffhanger», som i motsetning til noen andre trilogier, rettferdiggjør en ytterligere oppfølger.

Ganske oppsiktsvekkende – og etter vårt syn med rette – bemerket Trygderetten at den vurderer de EØS-rettslige spørsmålene annerledes enn lagmannsretten. Etter Trygderettens oppfatning er det mest nærliggende å forstå EU-domstolens avgjørelser dithen at trygdeforordningens bestemmelser om arbeidsledige suppleres av de alminnelige reglene om fri bevegelse. EFTA-domstolen konkluderte med det motsatte, nemlig at bakgrunnsretten ikke får anvendelse for arbeidsledighetstrygd. Det betyr at Norge ikke må begrunne restriksjoner i retten til fri bevegelse for dagpengemottakere.

Lite logisk

Konsekvensen av EFTA-domstolens uttalelse er at dagpengemottakere som f.eks. reiser på en kortvarig tur til Sverige på virkedager, og som under hele oppholdet er tilgjengelig for arbeidsformidlingen i Norge, likevel mister dagpengeytelsen som følge av å ha beveget seg over grensen. Dagpengemottakere vil ikke kunne gå på et jobbintervju i et annet EØS-land uten først å måtte søke Nav om det. Arbeidsløse vil heller ikke kunne besøke nære familiemedlemmer i et annet EØS-land uten å miste retten til dagpenger. Dette harmonerer dårlig med EØS-avtalens formål og likebehandlingsprinsipp, ettersom dagpengemottakere vil kunne bevege seg fritt i hele Norge. Vi er derfor enig med Trygderetten når det i kjennelsen gis uttrykk for at EFTA-domstolens uttalelser i dagpengespørsmålet står i et «spenningsforhold» til EU-domstolens praksis.

De forskjellige tolkningsstandpunktene kan tenkes å ha rot i en ulik forståelse av hva som regnes som trygdeeksport i EØS-rettslig forstand, som omtalt i vår kommentar 24. februar 2021. Forklaringen på EFTA-domstolens resonnement i dagpengesakene skal vi ikke spekulere i, men resultatet fremstår lite logisk sett i sammenheng med domstolens uttalelse til Høyesterett når det gjelder ytelser ved sykdom.

Bør direkte til Høyesterett

Etter vårt syn gir Trygderetten en overbevisende argumentasjon for at EFTA-domstolen her er på kollisjonskurs med EU-domstolen. Til tross for dette, har Trygderetten ikke funnet tilstrekkelig grunnlag for å fravike EFTA-domstolens uttalelse i saken. Trygderetten har naturlig nok sett hen til lagmannsrettens avgjørelse, og lagt betydelig vekt på denne.

Som forvaltningsorgan har Trygderetten gått så langt den kunne for å bidra til at det rettsuføret som Nav-saken avdekket, blir rettet opp. Imidlertid bør rettssamfunnet ikke slå seg til ro med den rettslige situasjonen som dagpengemottakere nå står i. En tolkning i strid med EU-domstolens praksis, og som innskrenker EØS-borgernes rettigheter etter de fire friheter uten klare holdepunkter i EØS-avtalens hoveddel, vil vi hevde kan kvalifisere til en «særlig grunn» til ikke å følge EFTA-domstolens uttalelse på dette punktet. Vi håper derfor at noen mobiliserer for å få en avklaring i Høyesterett, som kan stille nye spørsmål til EFTA-domstolen.

Trygderettens kjennelse kan ved søksmål bringes inn til rettslig prøving av lagmannsretten i første instans. Søksmålsfristen er seks måneder, og vernetinget er det lagdømmet hvor stønadsmottakeren har sitt hjemsted, jf. trygderettsloven § 26. Uansett verneting er det her grunn til å tro at Borgarting lagmannsretts forståelse av EØS-retten vil bli fulgt ved en eventuell ny lagmannsrettsbehandling. Dette kunne tilsi at det mest kostnadsbesparende ville være å bringe Trygderettens kjennelse direkte inn for Høyesterett. Tvisteloven § 30-2 åpner imidlertid ikke for dette.

Slik sett ligger det godt til rette for både en firer og femmer i den videre rettshistoriefortellingen om Nav-saken.