At Norge kom til å tape foreldrepengestriden i EFTA-domstolen, har nærmest vært opplest og vedtatt. Verken ESA eller EU-kommisjonenen har delt Norges syn. Men i disse NAV-tider, kom fredagens frikjennelse som en påminnelse om at EØS-rettens irrganger er både mangslungne og uforutsigbare.
– Hvor mange EØS-eksperter tror du gjettet på dette resultatet?
– Ikke jeg i hvert fall. Jeg trodde dette var en slam dunk-case, sier Hjort-advokat Dag Sørlie Lund.
– Det er veldig skuffende og uventet, sier likestillings- og diskrimineringsombud Hanne Bjurstrøm til Dagens Næringsliv.
– Dette er overraskende, sier professor Ingunn Ikdahl ved institutt for offentlig rett i Oslo, til Rett24. Hun peker på at også Trygderetten har uttalt seg i samme retning som ESA.
Søksmål fra ESA
Striden om den norske foreldrepengeordningen startet egentlig så langt tilbake som i 2013, da likestillingsombudet reagerte. I 2015 ble saken plukket opp av ESA. Bakgrunnen er at norske fedre kun har krav på permisjon ut over fedrekvoten dersom mor jobber eller studerer. Men motsatt vei gjelder ingen tilsvarende regel – far kan drive ubegrenset selvrealisering mens mor mottar foreldrepenger.
Det er tidligere anslått at mellom 6 000 og 6 500 fedre er uten mulighet for å ta ut foreldrepenger fordi mor ikke er yrkesaktiv. Prislappen for å gi en slik rett, er beregnet til opp mot 800 millioner. (Oppdatering: Barne- og familiedepartementet opplyser at nye beregninger anslår disse tallene til å være ca 5000 fedre og ca 670 millioner, red.anm.)
Norge har begrunnet regelen med et ønske om positiv diskriminering. Tiltaket var ment å skulle få flere mødre i arbeid, for å bidra til økt likestilling i arbeidslivet. ESA mente imidlertid at de norske reglene strider med likestillingsdirektivet.
– EØS-avtalen har likebehandling som grunnprinsipp. Når norske myndigheter systematisk og ulovlig forskjellsbehandler kvinner og menn, er det ESAs jobb å stille dem til ansvar, sa ESA-president Bente Angell-Hansen i en pressemelding, da saken ble sendt til EFTA-domstolen våren 2018.
I høringen støttet EU-kommisjonen ESAs syn.
Foreldrepenger er ikke lønn
EFTA-domstolen har siden den gang vært rammet av både dramatiske sykdomsforfall og hele to høyprofilerte foreleggelser i Fosen-saken, med det resultat at saksbehandlingen bokstavelig talt har tatt vinter og vår. Men i dag kom altså avgjørelsen, og der avviser EFTA-domstolen klagen.
Domstolen kommer til at ordningen for foreldrepenger i folketrygdloven ikke utgjør «tilsetjing og arbeidsvilkår» etter likestillingsdirektivets artikkel 14(1)(c), og dermed faller utenfor anvendelsesområde for direktivet. Domstolen mener at selv om rett til foreldrepenger påvirker arbeideres mulighet til å benytte retten til foreldrepermisjon, så er formålet med støtteordningen å gi en inntektsstøtte som i seg selv ikke er relatert til arbeidsforholdet.
Retten mener at trygdeordninger er rettigheter som ikke bestemmes av et ansettelsesforhold, men av sosialpolitiske vurderinger. De kan derfor verken kategoriseres som «lønn» eller «arbeidsforhold» i forordningens forstand.
Overlates til domstolene
Professor Ingunn Ikdahl peker på at EFTA-domstolen nå overlater spørsmålet til nasjonale domstoler.
– Domstolen tar ikke stilling til spørsmålet om hvorvidt dette er ulovlig diskriminering, eller om forskjellsbehandlingen kan rettferdiggjøres. I stedet finner den at retten til foreldrepenger ikke er «employment and working conditions», et vilkår for at direktivet kommer til anvendelse. Selv om det kreves yrkesaktivitet for å få rett til foreldrepenger, og ytelsene utmåles ut fra tidligere lønn, kreves det ikke at man er i et arbeidsforhold mens man mottar dem. Domstolen avviser dermed å ta stilling til diskrimineringsspørsmålet. Det spørsmålet som da fortsatt ikke er avklart, er om den direkte forskjellsbehandlingen folketrygdloven etablerer, står seg mot diskrimineringsvernet i Grunnlovens § 98 og i likestillings- og diskrimineringsloven. Men dette spørsmålet blir det nå nasjonale domstoler som må avklare dersom saker kommer opp, sier Ikdahl.
