Ingen anbudskonkurranse har noen gang skapt mer norsk storpolitikk og juridisk brudulje enn striden om hvem som skal kjøre ferge mellom Brekstad og Valset.
Den mislykkede anbudskonkurransen utløste et erstatningssøksmål fra fergeselskapet Fosen-Linjen, og i den anledningen ba Frostating lagmannsrett EFTA-domstolen om råd. Resultatet ble en meget kontroversiell uttalelse, som domstolen deretter valgte å se bort fra.
Saken ble naturlig nok anket til Høyesterett, som i fjor høst besluttet å forelegge saken for EFTA-domstolen nok en gang. Det pikante er at domstolens president siden den gang er blitt byttet ut.
– Veldig fornøyd
Saken skulle opprinnelig vært behandlet i mars, men ble utsatt til mai etter at den norske dommeren, Per Christiansen, ble alvorlig kvestet etter å ha fått et tre over seg i en storm. Da saken skulle opp i mai, ble Christiansen rammet av slag bare dager før saken skulle starte. Samtidig har den avgåtte presidenten, Carl Baudenbacher, over tid gått ut til forsvar for den forrige avgjørelsen, og til angrep på tidligere kolleger i EFTA-domstolen.
I en kronikk på anbud365.no tidligere i sommer kalte han saken «a serious attack on the integrity of the EFTA Court».
Det har derfor vært knyttet stor spenning til hvordan EFTA-domstolen vil ordlegge seg når den nå, tross eks-presidentens protester, skal vurdere saken på ny. Klokken 11 torsdag formiddag ble uttalelsen kunngjort, og av ordlyden fremkommer det at EFTA-domstolen tilsynelatende kommer til motsatt konklusjon av sist gang. EFTA-domstolen mener imidlertid også at Høyesterett i foreleggelsen ikke åpenbart har stilt samme spørsmål som hva Frostating gjorde i forrige runde, slik at saken som behandles ikke er helt identisk.
– Vi er veldig godt fornøyd med å få slå fast dette, det er det ingen tvil om. Jeg vil tro det er mange oppdragsgivere som trekker et lettelsens sukk nå, sier Goud Helge Homme Fjellheim fra Haavind, som har ført saken for det fylkskommunale transportselskapet AtB.
Risiko for staten
Striden i Fosen-Linjen står om omfanget av statens ansvar dersom det blir begått feil i en anbudskonkurranse. Norsk rett har i 18 år hvilt på Nucleus-dommen fra Høyesterett. Den sier at kun vesentlige feil fra oppdragsgiver gir grunnlag for erstatning for såkalt positiv kontraktsinteresse.
Men i Fosen I sa EFTA-domstolen at selv en simpel feil gir grunnlag for slik erstatning. Ettersom tilbyderne ofte legger til grunn kompliserte prognoser og spesifikasjoner det er vanskelig for det offentlige å ettergå, vil dette kunne innebære en betydelig økonomisk risiko for stat og kommune. Fosen-konflikten ble eksempelvis utløst av at det ene fergeselskapet, Norled, angivelig skulle ha oppgitt et urealistisk lavt drivstofforbruk i sitt tilbud.
Eks-president Baudenbacher har uttalt at Høyesteretts Nucleus-dom, som følge av Fosen I-avgjørelsen, ikke kan bli stående. Men Fosen II-avgjørelsen sier i avsnitt 120 motsattt: «Kravet om tilstrekkelig kvalifisert brudd som minstestandard anses som tilstrekkelig til å ivareta enkeltpersoners rettigheter».
EU støttet staten
Spørsmålet Høyesterett stilte til EFTA-domstolen i november i fjor, lød:
«Krever håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse?»
EU-kommisjonen har i deres tilsvar til foreleggelsen vært helt klar på at direktivet – etter kommisjonens syn – ikke pålegger statene objektivt ansvar for positiv kontraktsinteresse. Kommisjonen skrev at det virker utenkelig at en lov med så store konsekvenser for offentlige budsjetter skulle vært EU-lovgivers intensjon, ettersom spørsmålet ikke er drøftet i direktivets forarbeider.
– Ikke slik vi ønsket
EFTA-domstolen ser ut til å være enig. I avgjørelsen som ble kunngjort torsdag, skriver dommerne:
«I lys av det ovenstående finner EFTA-domstolen at svaret på det forelagte spørsmål må bli at håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c ikke krever at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er tilstrekkelig til å tilkjenne erstatning for tap av fortjeneste til personer som har blitt skadelidende som følge av en overtredelse av EØS-regler om offentlige anskaffelser.»
– De ikke konkludert slik vi ønsket, men ut over det må vi oss ned og ned og analysere nærmere hva som står i teksten, sier Anders Thue i Simonsen Vogt Wiig. Han har ført saken på vegne av Fosen-Linjen.
Regjeringsadvokaten er imidlertid glad for utviklingen.
– Staten er godt fornøyd med EFTA-domstolens avgjørelse. Det er viktig at domstolen slår fast at det er de alminnelige prinsippene for erstatningsansvar etter EØS-retten som gjelder også i anbudssaker, og at EØS-retten dermed ikke pålegger objektivt ansvar for tapt fortjeneste, sier Ketil Bøe Moen på vegne av RA.
