Fredag omtalte VG en samtale som fant sted mellom Norges dommer i EFTA, Per Christiansen, og Toril M. Øie, i 2018. VG siterte Øie på følgende uttalelse:
«I en uformell samtale jeg hadde med dommer Christiansen, som jeg antar må ha vært vinteren 2018, og som for øvrig gjaldt helt andre temaer, nevnte han kort at EFTA-domstolen ikke ville ta det ille opp om Høyesterett ba om en presisering av den tidligere uttalelsen i Fosen-Linjensaken. Dette nevnte jeg for dommer Webster høsten 2018. Dommer Christiansen og jeg diskuterte ikke realiteten i saken under den nevnte samtalen, og har heller ikke gjort det før eller siden.»
Bergljot Webster er forberedende dommer for saken i Høyesterett. Etter at VG publiserte artikkelen fredag, sendte så Fosen-Linjen et brev til EFTA-domstolen, der de ber domstolen vurdere habiliteten til de tre dommerne i saken.
Fosen-Linjens prosessfullmektig i saken, Anders Thue, ønsker ikke å utdype hvilke spørsmål som er sendt til EFTA.
– I lys av det som fremkom i VGs artikkel er det enkelte problemstillinger vi ønsker belyst. Det er synd at dette fremkommer så sent i prosessen. Forhandlingene skal etter planen begynne klokken 10 på mandag, og jeg antar dette blir tema på det forberedende møtet klokken 0930. Vi reiser i utgangspunktet ned til Luxembourg som planlagt søndag, sier Thue til Rett24.
Betent sak
Det har vært et betydelig spenningsforhold knyttet til EFTA-domstolens involvering i Fosen-Linjen-saken, etter at domstolen kom med dens rådgivende uttalelse høsten 2017.
- Først sendte selve uttalelsen et lite sjokk inn i offentlig sektor, da den la til grunn en erstatningsrettslig tolkning som vil kunne få store økonomiske konsekvenser for stat og kommune, og som kolliderer med Høyesteretts tidligere praksis.
- Uttalelsen fikk kraftig faglig kritikk fra norske EØS-eksperter, og Frostating valgte deretter, våren 2018, å se helt bort fra uttalelsen de selv hadde bedt om å få.
- Så anbefalte blant andre professor Halvard Haukeland Fredriksen at EFTA måtte forelegges saken på nytt.
- Deretter gikk EFTA-domstolens president Carl Baudenbacher av, samtidig som han sterkt kritiserte forslaget om å forelegge saken på nytt, og kalte en slik beslutning «the end of the rule of law».
- Høyesterett sendte likevel saken tilbake for en ny uttalelse.
- Saken skulle vært behandlet i mars, men ble utsatt fordi den norske dommeren Per Christiansen ble syk.
- EFTA ville ikke oppnevne en ad hoc-dommer i hans fravær, og utsatte saken til 13. mai.
- Høyesteretts behandling av Frostatings dom er berammet til høsten.
Baudenbacher
EFTA-domstolen publiserer aldri dissenser. I fredagens artikkel siterer imidlertid VG anonyme kilder på at Per Christiansen skal ha vært uenig med Baudenbacher i Fosen-Linjen saken. Rett24 har vært kjent med disse ryktene i ett års tid, men har ikke kunnet verifisere dem. Det er imidlertid på det rene at ex-president Carl Baudenbacher er svært kritisk til at saken skal behandles på nytt, noe han ga tydelig uttrykk for under NHOs anskaffelseskonferanse i fjor vår.
I VGs artikkel antyder Baudenbacher at nektelsen av å oppnevne ad hoc-dommer skyldes et bevisst ønske om å styre domstolen til et resultatet den norske staten ønsker. Til avisen sier Baudenbacher: «Mye tyder på at EFTA-domstolen har gått til ytterligheter for å diktere domstolens sammensetning i denne saken.»
En mer detaljert gjennomgang av partenes innspill til mandagens høring finner du her.
Delte meninger
Mens Fosen-Linjen har alt å tape på en ny behandling av saken, har den andre parten i striden, det fylkeskommunale transportselskapet AtB, alt å vinne. AtBs prosessfullmektig, Goud Helge Homme Fjellheim, sier til Rett24 at han ikke kan se hvordan den aktuelle samtalen mellom Øie og Christiansen gjør Christiansen inhabil.
– Etter Frostating lagmannsretts dom uttalte professor Haukeland Fredriksen til Rett24 at EFTA-domstolens uttalelse var så dårlig begrunnet at Høyesterett burde forelegge spørsmålet om ansvarsgrunnlaget for positiv kontraktsinteresse på nytt. Tidligere president Baudenbacher gikk da knallhardt ut og mente at noe slikt ville være «end of rule of law». At dommer Christiansen i en slengbemerkning fant grunn til å modifisere Baudenbachers knallharde utspill, kan ikke gjøre ham inhabil, sier Fjellheim.
Professor Mads Andenæs sier til VG at Høyesterett bør vurdere å trekke spørsmålet til EFTA-domstolen, og at dommer Christiansen etter hans syn helt klart er inhabil. Professor Finn Arnesen til VG sier at han ikke vil legge veldig mye i Christiansens uttalelse. Professor Halvard Haukeland Fredriksen, som fikk kraftig kritikk av Baudenbacher etter sine utspill i fjor, ønsker ikke å kommentere saken.
Andenæs og Baudenbacher har forøvrig i mange år hatt en relativt nær faglig relasjon. Andenæs holdt i vår tale da Baudenbacher lanserte sin selvbiografi under en seremoni hos advokatfirmaet Schjødt. Og da Andenæs søkte stilling som dommer i EMD, skrev Baudenbacher et innlegg på LinkedIn der han skrev at «spesielt professor Mads Andenæs og dommer Arnfinn Bårdsen er navn som gir gjenklang utenfor Norges grenser».
Regjeringsadvokaten
Regjeringsadvokaten sier til Rett24 at staten ikke kan kommentere de konkrete påstandene og argumentene som er fremmet.
– Det vil bli gjort for EFTA-domstolen i den utstrekning det er hensiktsmessig. På et overordnet plan er det likevel grunn til å si at det både er vanlig og fullt legitimt at det er ulike former for rettslig dialog mellom nasjonale høyesteretter og EFTA-domstolen og EU-domstolen. Det er ikke noe i det som gjengis i VG fra samtalen mellom Toril Øie og Per Christiansen som tilsier at Christiansen er inhabil.
I selvbiografien sin omtaler forøvrig Baudenbacher Fosen-Linjen-uttalelsen fra 2017, og skriver at norsk Høyesterett som følge av den «will not be able to stick to its 2001 Nucleus-decision». (s.298)
Siste ord er muligens ikke sagt i akkurat det spørsmålet.
