«The end of the rule of law!»

Det er hva ex-EFTA-president Carl Baudenbacher i vår kalte forslaget om å sende Fosen-Linjen-saken tilbake til EFTA-domstolen.  

Men nå er det altså det som skjer likevel. Beslutningen ble tatt fredag, av forberedende dommer i Høyesterett. Saken for Høyesterett er nå berammet til behandling først i juni neste år, i påvente av et svar fra EFTA.

Hvorfor mente Baudenbacher at en slik beslutning ville være intet mindre enn «the end of the rule of law»? Les om tordentalen han i mai holdt hos NHO her.

Sjokksvaret fra EFTA

Men hvordan ble en tilsynelatende uskyldig anbudskonkurranse om et fergesamband i Trondheimsfjorden til et internasjonalt rettsdrama med store politiske implikasjoner? Problemet startet da Frostating lagmannsrett i fjor ba EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse, i forbindelse med en erstatningssak etter en mislykket anbudsrunde på fergestrekningen Brekstad-Valset.

Svaret som kom sendte sjokkbølger inn i offentlige sektor. EFTA-domstolen konkluderte med at det etter anskaffelsesdirektivet gjelder objektivt erstatningsansvar for feil avviste anbud. Dette i direkte motstrid med gjeldende praksis fra Høyesterett, og med potensielt enorme økonomiske konsekvenser for offentlig sektor.

Les Rett24s omtale av EFTA-domstolens uttalelse fra i fjor her

Ignorerte rådet

Etter å ha studert uttalelsen fra EFTA-domstolen, valgte deretter Frostating å se helt bort fra det rådet de hadde bedt om og fått. Dette var en beslutning mange, blant andre NHO, så som en direkte trussel mot stabiliteten i EFTA-samarbeidet. NHO har derfor involvert seg i saken, og i et prosesskriv til Høyesterett skrev de:

«Dersom lagmannsrettens norm for prøving av EFTA-domstolen uttalelser blir stående, vil det undergrave EØS-avtalen og skape stor usikkerhet for næringsdrivende. (...) NHO mener at Høyesterett uttrykkelig må ta avstand fra lagmannsrettens rettsnorm og vurderinger (...)»

Den som har grunn til å være tilfreds med den siste utviklingen, er oppdragsgiveren – det fylkeskommunale transportselskapet AtB: 

– Det eneste sikkert kan sluttes av dette, er at Høyesterett ikke er overbevist om at EFTA-domstolens avgjørelse var riktig. De må jo være i tvil, eller så hadde det jo ikke vært nødvendig å spørre på nytt. I det dilemmaet Høyesterett står i her, så er nok dette den mest diplomatiske måten å gjøre det på. sier AtBs prosessfullmektig, Goud Helge Homme Fjellheim.

Frykter traktatbrudd

Fjellheim mener alternativet til å sende saken tilbake på nytt, ville være at Høyesterett, i likhet med Frostating, rett og slett ikke la vekt på EFTA-avgjørelsen. Ettersom rettsenhet på tvers av markedet er selve bærebjelken i EØS-samarbeidet, ville en slik beslutning kunne få store politiske konsekvenser.

EØS-avtalen er som kjent ikke tuftet på at nasjonalstatene selv skal kunne velge og vrake blant hvilke bindende direktiver de ønsker å følge.

Fosen-Linjens prosessfullmektig, Anders Thue, vil ikke kommentere beslutningen om å forelegge saken på nytt. I Fosen-Linjens anke til Høyesterett, skriver imidlertid selskapet:

«Lagmannsrettens manglende etterlevelse av EFTA-domstolens utvetydige uttalelse om krav til ansvarsgrunnlag og manglende etterlevelse av Høyesteretts generelle føringer bør ikke få stå ukorrigert og potensielt eksponere Norge for traktatbruddsøksmål for manglende etterlevelse av EØS-avtalen.»

Hvordan spørsmålet til EFTA nå skal utformes, er ikke klart ennå. Rett24 får opplyst at det vil være «oppfølgingsspørsmål om hvilke krav håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c stiller til ansvarsgrunnlaget for oppdragsgivers erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse».