Størst av alt er som kjent boliggjelden. De aller fleste boliglån her til lands har flytende rente - banken kan justere renten opp eller ned i løpet av kontraktstiden. Når styringsrenten nå heves, er det lett å irritere seg over at bankene er svært raske på labben med å øke kredittrenten tilsvarende, særlig når innskuddsrentene ikke øker i samme takt.

Flytende rente slik vi kjenner det i Norge, er mulig fordi banken i kontrakten sikrer seg en rett til å endre (eller teknisk sett «foreslå» å endre, med oppsigelse som pisk) rentesatsen på bakgrunn av mer eller mindre presist beskrevne omstendigheter.

Typiske standardvilkår for boliglån åpner for endring når det er «saklig begrunnet ut fra hensynet til kredittgivers inntjenings- evne på sikt», når «endringer på kredittkundens hånd gjør at kreditten medfører betydelig økt risiko for kredittgiver», og selvfølgelig ved endringer i pengemarkedsrenten.

Hvis banken ønsker å tjene mer penger på lånet, eller hvis kunden har mistet jobben og fått dårlig råd, kan banken altså fritt sette opp renten. Og når sentralbanken setter styringsrenten opp, må kundene forvente varsler om at renten deres stiger tilsvarende.

Men er slik kontraktspraksis lovlig?

Hos EFTA-domstolen ligger det to foreleggelser om islandske boliglånsavtaler med flytende rente (E-1/23 og E-13/22). Sakene er relevante for Norge, og en dom i favør de islandske forbrukerne vil kunne ha store og uforutsette konsekvenser her hjemme.

Flere typer flytende renter

At renten flyter etter bankens skjønn, virker naturlig for oss, men er ikke noen universell standard i Europa. I europeiske land hvor variable renter er utbredt, brukes gjerne referanserenter. Man binder renten til å følge en indeks som går opp og ned i tråd med fastlagte variabler, og avtaler et fast påslag som banken tjener penger på.

Noen vil antakelig hevde at et «norsk» system med ensidig endringsadgang fører til at bankene konkurrerer om hverandres kunder og dermed tvinges til å holde lave renter. I virkeligheten vet vi imidlertid at få gidder å hoppe mellom banker for å prute renta ned. Binding til en formel eller beregningsmåte vil garantere kunden mot at banken i løpet av løpetiden bruker skjønnet sitt til å øke inntjening på kundens bekostning.

Gjennomsiktig nok?

I sakene som har ledet til de islandske foreleggelsene til EFTA-domstolen, gjøres det gjeldende fra forbrukerhold at boliglånsdirektivet og forbrukeravtaledirektivet påbyr banker å binde seg til en verifiserbar, objektiv beregningsmåte – «a specific method or formula for adjusting the interest rate»

Selve de prejudisielle spørsmålene fra Island er knyttet til boliglånsdirektivets artikkel 24, som fastsetter at det for kontrakter med variable renter skal sikres at «indeks eller referencerenter, der anvendes til at beregne debitorrenten, er tydelige, tilgengelig, objektive og verifiserbare …». Som den norske regjeringen har påpekt i sitt innlegg i sak E-13/22, fremgår det ikke med rene ord i direktivet at variable renter ikke kan avtales på annen måte enn gjennom en ekstern referanserente.

Men de islandske forbrukerne mener at endringsgrunner av typen endringer i pengemarkedsrenten i praksis må forstås som en indeks, og at slike klausuler derfor må beskrive en mer konkret sammenheng mellom pengemarkedsrenten og boliglånsrenten. Hvor mye skal banken kunne øke renta med om pengemarkedsrenten eller styringsrenten stiger x prosent? Og hva skjer når pengemarkedsrentene faller?

Relevant er også forbrukeravtaledirektivet. Etter EU-domstolens praksis rundt direktivets krav til klarhet og gjennomsiktighet skal renteendringsklausuler utformes slik at forbrukerne skal kunne forstå hvordan «beregningsmåden … konkret fungerer» og på bakgrunn av denne forutsi de mulige konsekvensene av vilkåret. For norske boliglånsrenter finnes ingen «beregningsmåde» forbrukeren kan etterprøve om banken følger.

Både ESA og EU-kommisjonen har i sine skriftlige innlegg lagt ned anbefalinger i forbrukernes favør – og særlig ESA virker tydelige på at boliglån må ha «a transparent mechanism» for renteendring. Det fremstår ganske sannsynlig at det vil komme en dom som kan skape trøbbel for norske banker – enten ved å gi anvisning på relativt strenge krav endringsklausuler må oppfylle, eller ved å oppstille et krav om at banken på forhånd binder seg til en konkret beregningsmåte eller klar grense for endringsadgangen.

Dramatiske konsekvenser

For boliglånsdirektivet er det ikke konkretisert hvilke reaksjoner statene må legge ned ved brudd, og det er – også i lys av at direktivet ikke har vært i kraft som bindende EØS-rett her til lands før januar 2023 – mulig at konsekvensene av brudd ikke er veldig dramatiske for oss. Først og fremst vil bankene eventuelt måtte endre kontraktpraksis.

Men slik saken er lagt opp, må man anta at brudd på boliglånsdirektivet for dette punktet også vil innebære at et vilkår er urimelig etter forbrukeravtaledirektivet, og dermed også etter avtaleloven §§ 36 og 37. Koblingen mellom opplysnings-og forklaringsplikter og forbrukeravtaledirektivets klarhetskrav er vel etablert i EU-domstolens praksis.

Forbrukeravtaledirektivet krever total og tilbakevirkende ugyldighet. Ut ifra EU-domstolens praksis, er det også lite rom for å begrense ugyldighetsvirkninger med nasjonale foreldelsesregler.  Hvis, for eksempel, vilkår om ensidig endringsadgang ved endringer i pengemarkedsrenten er urimelige, vil norske boliglånskunder kunne ha rett til betydelige tilbakebetalinger på grunn av rentehevinger den siste tiden.

Det er all grunn til å følge spent med på EFTA-domstolens svar på de to foreleggelsene fra Island. I profilerte EU-domstolssaker om boliglån har for eksempel spanske og polske banker de siste årene fått kjenne på forbrukeravtaledirektivets krav til total ugyldighet for urimelige vilkår. Er det norske banker sin tur nå?