Fra 22. til 24. januar samles Høyesterett i storkammer for å ta stilling til om det er forenlig med EØS-avtalen å straffe en iransk mann som er gift med en norsk kvinne for brudd på et innreiseforbud som ble ilagt før denne familierelasjonen oppstod. Saken reiser flere prinsipielle spørsmål knyttet til tolkningen av unionsborgerdirektivet, som Høyesterett selv valgte å forelegge EFTA-domstolen.
Etter å ha mottatt EFTA-domstolens rådgivende uttalelse, besluttet justitiarius å løfte saken til storkammer. Ankeutvalget fulgte opp med å ta til følge en begjæring fra staten v/Justis- og beredskapsdepartementet om å få opptre i saken ved siden av påtalemyndigheten. Det er knyttet atskillig interesse til ankeforhandlingen, som det er satt av tre fulle dager til, og som Høyesterett også har besluttet å strømme.
Betydningen av EFTA-domstolens uttalelse
Et sentralt spørsmål for Høyesterett vil være hvor stor vekt retten skal legge på EFTA-domstolens rådgivende uttalelse. Helt siden den nå 25 år gamle plenumsdommen i Finanger-saken (Rt. 2000 s. 1811) har det vært klart at Høyesterett vil ta selvstendig stilling til hvordan EØS-avtalen skal tolkes selv om det er innhentet en uttalelse fra EFTA-domstolen i sakens anledning, men at det vil bli lagt «vesentlig» vekt på EFTA-domstolens syn. Hva dette betyr i praksis, er likevel ikke så klart – særlig ikke i saker som reiser særegne EØS-spørsmål. EFTA-domstolens tolkning av unionsborgerdirektivet som grunnlag for avledete oppholdsrettigheter som en tredjelandsborger kan gjøre gjeldende også overfor hjemstaten til sin EØS-partner, faller i denne kategorien. Høyesterett bør benytte anledningen til å drøfte om EFTA-domstolens syn må tillegges større vekt her enn i tilfeller som «bare» handler om å tolke felles EU/EØS-regelverk i tråd med EU-domstolens EU-rettslige tilnærming.
Et annet rettskildespørsmål som Høyesterett bør drøfte, er om vekten av EFTA-domstolens uttalelse i saken er større på punkter hvor den bygger på tidligere tolkningsuttalelser (Gunnarsson, Jabbi, Campbell) enn på punkter hvor den bryter ny mark. I forlengelsen av dette: Har det betydning for gjennomslagskraften om det er tale om rettspraksis som har vunnet tilslutning fra andre avtaleparter og domstoler i EØS?
Tolkningen av unionsborgerdirektivet i sak E-16/23
Ytterligere et rettskildespørsmål som Høyesterett bør se på, er betydningen av at EFTA-domstolen like før jul dømte Norge i en traktatbruddsak ut fra samme metodiske tilnærming til unionsborgerdirektivet som i den rådgivende uttalelsen til Høyesterett. I sak E-16/23 slo EFTA-domstolen fast at unionsborgerdirektivet artikkel 7(1)(b) er til hinder for en tolkning av utlendingsloven § 112 som nekter opphold i Norge for tredjelandsborgere som har omsorg for mindreårige borgere av andre EØS-land. Staten argumenterte forgjeves langs samme linjer som den nå synes å gjøre for Høyesterett.
Spørsmålet om hvilken betydning en fellende traktatbruddsdom mot Norge har for en norsk domstol som i ettertid konfronteres med mer eller mindre lignende rettsspørsmål, har ikke vært viet særlig oppmerksomhet. Det eneste eksempelet på at en rettsoppfatning slått fast i en traktatbruddsak har vært utfordret i Høyesterett, synes å være Spilleautomatsaken fra 2007 (Rt. 2007 s. 1003). Her var det imidlertid automatbransjen som utfordret EFTA-domstolens syn etter at staten var blitt frifunnet i traktatbruddsaken, noe som kanskje forklarer at Høyesterett valgte å tilnærme seg dommen omtrent som om den hadde vært en rådgivende uttalelse (avsnitt 78-81).
At statens plikt til å oppfylle en fellende dom i en traktatbruddsak etter omstendighetene kan få betydning også for statens domstoler, er flere ganger påpekt av EU-domstolen (se f.eks. sak C-101/91 Kommisjonen mot Italia, avsnitt 24). Dersom staten hadde tapt traktatbruddsaken om pengespillmonopolet, ville Høyesterett etter vårt syn vært EØS-rettslig forpliktet til å legge dette uprøvd til grunn i den parallelle nasjonale prøvingen av monopolet.
Samtidig er plikten til å oppfylle en dom i en traktatbruddsak begrenset til å avhjelpe det konkrete bruddet på EØS-retten som EFTA-domstolen har konstatert. Traktatbruddsaken som EFTA-domstolen avgjorde før jul gjelder et annet brudd på unionsborgerdirektivet enn det som nå skal behandles i Høyesterett, og det er ikke slik at dommen generelt forplikter Høyesterett til å følge den metodiske tilnærmingen til direktivet som EFTA-domstolen her anla. Det er forskjell på bindingsvirkning og prejudikatvirkning, og det kan argumenteres godt for at prejudikatverdien ikke bør variere alt ettersom om EFTA-domstolen har uttrykt seg i en dom eller i en rådgivende uttalelse. EFTA-domstolen selv sondrer ikke mellom ulike sakstyper i sine henvisninger til egen «case law». Høyesteretts uttalelser om «vesentlig» eller, i senere tid, «stor» vekt er imidlertid utviklet i anledning rådgivende uttalelser innhentet i sakens anledning. Angivelsen er så overordnet og ubestemt at den fint kan tjene også som generell angivelse på rettskildevekten av EFTA-domstolens praksis, men det er et standpunkt som fortjener en nærmere begrunnelse.
En helhetlig prejudikatlære også på EØS-rettens område
Spørsmålet om rettskildevekten internt i norsk rett av EFTA-domstolens syn på tolkningen av EØS-avtalen kompliseres i vesentlig grad av den særegne domstolstrukturen i EØS, koblingen mot den underliggende EU-retten og den velkjente spenningen mellom homogenitet og suverenitet som hjemsøker EØS-retten. I en situasjon hvor EØS-avtalen ser ut til å forbli Norges viktigste kobling til EU-retten i overskuelig fremtid, er det imidlertid på høy tid å forsøke å utvikle en mer helhetlig prejudikatlære for norske rettsanvendere som stadig oftere konfronteres med EØS-rettslige tolkningsspørsmål. Høyesterett vil ikke kunne utvikle en slik lære alene – det må skje gradvis og i samspill med rettsvitenskapen. Men saken som nå står for storkammeret gir mulighet for å komme med noen viktige bidrag.
Og når man først samles i storkammer: Er det gitt at rettskildevekten av EFTA-domstolens syn må være den samme for Høyesterett i forsterket rett som for andre rettsanvendere? Eller vil det gi bedre utnyttelse av begrensede dommerressurser i underinstansene om alle andre enn Høyesterett selv stort sett kan legge EFTA-domstolens praksis til grunn som uttrykk for gjeldende EØS-rett uten nærmere undersøkelser?
