«EFTA-domstolen sitter på en boliglånsbombe», skrev undertegnede sammen med Marte Eidsand Kjørven en kronikk i Rett24 fjor. Torsdag 23. Mai ble den detonert.

I saker 13/22 og 1/23 tok EFTA-domstolen stilling til to foreleggelser fra Islandske domstoler. Spørsmålet var i hvilken grad det er i tråd med forbrukeravtaledirektivet og boliglånsdirektivet å basere avtaler om flytende rente på bankens egen vurdering av vage kriterier om markedsforhold. Som vi påpekte i den nevnte kronikken, lå det i kortene at vi kunne få en dom som ville skape problemer for norske banker. Og det er akkurat det som har skjedd.

Standardvilkår

Norske banker (og tydeligvis også islandske banker) har i boliglånskontrakter gitt seg selv fullmakt til å justere renten basert på deres egen vurdering av markedsforholdene. De typiske standardvilkårene for boliglån i Norge åpner for renteendring når det er «faglig begrunnet ut fra hensynet til kredittgiverens inntjeningskapasitet på lang sikt», når det er «endringer hos kunden som medfører vesentlig økt risiko for kredittgiver», og ved endringer i pengemarkedsrenten. Flytende renter er selvsagt vanlig ellers i Europa også, men i andre land knyttes det – etter hva jeg har klart å forstå - typisk til referanserenter og indekser.

De norske standardvilkårene ligner veldig på de vilkårene som ble vurdert av EFTA-domstolen. EFTA-domstolen er ikke nådig i sin vurdering av de islandske vilkårene. Generelle referanser til styringsrenten, forholdene i kredittmarkedet og uforutsette kostnader blir alle stemplet som uklare og ugjennomsiktige (dommens avsnitt 92-99). Formelt sett må den nasjonale domstolen subsumere selv, men EFTA-domstolens dom gir lite rom for tvil. Jeg har også vanskelig for å se at norske standardvilkår skal ha avgjørende forskjeller fra de islandske, som kan redde dem fra samme skjebne. De er litt proffere utformet, men grunnleggende mekanismen (eller mangel på sådan) er den samme.

Kan være ugyldige

Konsekvensen av denne dommen vil da fort være at vilkårene for endring av flytende rente i norske boliglånskontrakter – en av de fundamentale mekanismene i det norske finansielle systemet – er ugyldige i henhold til en direktivkonform tolkning av avtaleloven §§ 36 og 37. Dette betyr ikke bare at bankene må finne en ny praksis som innebærer en klarere endringsmekanisme, men også at vilkår i eksisterende og oppfylte avtaler vil være ugyldige.

Utgangspunktet etter EØS-retten er full tilbakebetaling av beløp betalt i henhold til disse vilkårene, og at det er begrensede muligheter for å bruke foreldelsesregler. Men her kan vi få vanskelige spørsmål om kontraktene i det hele tatt kan bestå, muligheter for revisjon, gjensidige restitusjonsoppgjør og mere til. Spørsmålet har også makroøkonomiske og pengepolitiske dimensjoner, slik at også finansregulatoriske myndigheter bør sette seg inn i denne materien.

Mangel på EØS-interesse

Forbrukeravtaledirektivet har blitt kalt «sleeping beauty» internasjonalt. Det vesle direktivet om standardvilkår ble vekket av EU-domstolens kyss etter finanskrisen, da det ble økt oppmerksomhet på de problematiske standardvilkårene forbrukerne møtte, spesielt på finansområdet. Norske banker og myndigheter vil nå måtte betale prisen for sin tilsynelatende totale mangel på interesse for rettsutviklingen på europeisk nivå (og dermed i norsk rett!) de siste 15-20 årene.

Med denne dommen har virkeligheten innhentet oss – Tornerose er lys våken.