Det tok nesten to år, men tirsdag kom endelig avgjørelsen fra Den europeiske menneskerettsdomstols ankeinstans – storkammeret – i Big Brothers Watch v. Storbritannia.

Les: Både Sverige og Storbritannia felt i EMDs storkammer for digitale grenseforsvar

EMD kom til at det britiske digitale grenseforsvaret er i strid med retten til privatliv etter Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 og ytringsfriheten (kildevernet) etter artikkel 10. Samme dag kom avgjørelsen om at den svenske overvåkningsvarianten er i strid med artikkel 8 (Centrum för Rättvisa v. Sverige).

Strenge krav

Dommene viser hvor strenge kravene er for at et system for bulkinnsamling av grenseoverskridende elektronisk data kan være forenlig med EMK. I likhet med førsteinstans, aksepterer storkammeret at et slikt system per se ikke er EMK-stridig. Opprettelsen av systemet ligger innenfor statens skjønnsmargin for å vurdere hvordan best ivareta det legitime formålet om nasjonal sikkerhet (avs. 340). Men som følge av hvor omfattende og inngripende systemet er og dets iboende misbrukspotensial, må tilstrekkelige rettslige rammer og rettssikkerhetsgarantier være på plass for å forhindre misbruk og forsikre at inngrepet blir holdt til det som er nødvendig (avs. 339). Dette vil bero på en konkret helhetsvurdering, men inntrykket fra avgjørelsene er at det skal mye til. Både den britiske og svenske varianten ble felt i EMD.

Avklaring om journalistisk kildevern

Her hjemme var planen å innføre et bulkinnsamlingssystem som en del av den nye e-tjenesteloven som trådte i kraft ved nyttår. Innføringen har vært omdiskutert og denne delen av loven (kapittel 7 og 8) ble utsatt i fjor høst som følge av nye avgjørelser fra EU-domstolen om slike systemers anstrengte forhold til EU-retten.

Nå har også EMDs storkammer gitt sitt syn opp mot EMK, og en viktig avklaring sett med norske øyne gjelder bulkinnsamlingssystems forhold til det journalistiske kildevernet, som har et særlig vern etter EMK artikkel 10. EMD slår fast at også på etterretningsområdet krever behandling av konfidensielt journalistisk materiale, med en gang det blir klart at en har med slikt materiale å gjøre, en forutgående autorisasjon av en domstol eller et annet uavhengig organ (avs. 450). Det stilles altså lignende krav på etterretningsområdet som det som alt følger av EMDs praksis på straffeprosessområdet (Sanoma Uitgevers B.V. v. Nederland). Dette er i tråd med det NIM og flere andre tok til orde for under høringene av e-loven. Men dette ble ikke fulgt opp i loven. Der det ble vurdert at det var tilstrekkelig å flytte autorisasjonsmyndigheten ut av e-tjenesten og til departementet, begrunnet med forskjellene mellom etterretningstjenestens og politiets oppgaver og maktmidler. Den uavhengige kontrollen, ved EOS-utvalget, er kun etterfølgende (Prop. 80 L (2019–2020) pkt. 12.8 og e-tjenesteloven § 9-6, som har tredd i kraft).

EMD foretar derimot ikke noe slikt skille fra straffeområdet og referer aktivt til den nederlandske dommen. Først gjentar EMD tidligere uttalelser om at kildevernet er en av hjørnesteinene for pressefriheten og følgelig ytringsfriheten (avs. 442). Uten et solid kildevern kan ikke pressen ivareta sine viktige samfunnsroller som offentlig vaktbikkje og informasjonskanal. Dette er viktig. Kildevernet (mis)forstås tidvis som et privilegium for journalister, men som EMD igjen fastslår, er ikke kildevernet bare begrunnet i hensynet til kilden eller mediene, men i hensynet til samfunnet som helhet.

Nødvendighetsvurderingen og EMDs prøving i kildevernssaker er derfor ekstra strenge. Inngrep i kildevernet vil kun være tillat hvis det er «justified by an overriding requirement in the public interest» og ikke mer lempelige midler vil være tilstrekkelige. Det kreves også rettssikkerhetsgarantier, først og fremst en forutgående kontroll av en domstol eller lignende av om den høye terskelen for inngrep er oppfylt (avs. 444). At den forutgående uavhengige kontrollen er viktigst, er naturlig: Hvis ulovlige inngrep først blir avdekket i ettertid, er de langsiktige skadene på kildevernet alt inntruffet ved at tilliten til kildeanonymitet kan svekkes, som igjen kan gi en nedkjølende effekt på pressens kildetilfang generelt – med de skader det vil ha for pressens mulighet til å ivareta sine viktige samfunnsroller.

Intendert tilgang til kildesensitivt materiale

EMD fastslår at britisk etterretningstjeneste kan få tilgang til konfidensielt journalistisk materiale enten intendert, gjennom bevisst bruk av søkebegreper knyttet til f.eks. en journalist eller et nyhetsorgan, eller uintendert, som en «bycatch» av bulkinnsamlingen (avs. 447).

Førstnevnte målrettede søk mot journalistisk materiale sammenlignes med å ransake en journalists arbeidsplass, og det ses på som enda mer skadelig for kildevernet enn der en journalist «kun» blir avkrevd å avsløre en kilde. Det var derfor ikke overraskende at dette ville kreve en forutgående autorisasjon av en domstol eller lignende. (Det norske bulkinnsamlingsforslaget synes være i tråd med dette, se Prop. 80 L s. 120, men for å unngå tvil kan dette med fordel fremgå direkte av loven (§ 8-4)).

Ubevisste bifangsttilfeller – norsk lov ikke i samsvar

For de uintenderte tilfellene, uttaler EMD først at bulkinnsamlingssystemet vil innebære en iboende risiko for at kildesensitiv informasjon fanges opp som en ubevisst bifangst. EMD aksepterer britiske myndigheters (og norske myndigheters, som intervenerte i saken) argument om at denne risikoen i seg selv ikke kan utløse de strenge kildevernkravene (avs. 449). Men så nyanserer EMD dette og avklarer det som er svært interessant: Selv om det var uintendert, dersom det blir klart at data inneholder konfidensielt journalistisk materiale, så må behandlingen stoppe og kan også i slike tilfeller kun fortsette dersom dette autoriseres av en domstol eller et annet lignende uavhengig organ (avs. 450).

Denne avklaringen er vanskelig å forene med e-tjenesteloven § 9-6, der beslutningsmyndigheten for behandling av kildesensitiv informasjon er lagt til departementet – og det er nok neppe den eneste endringen som er påkrevd for at det norske bulkinnsamlingssystemet skal være forenlig med EMK.