En unødvendig endring av Grunnloven

Artikkelen er skrevet Dommerforeningens menneskerettsutvalg ved Elizabeth Baumann, Anne Horn, Finn-Arne Schancke Selfors, Thom Arne Hellerslia, Heidi Heggdal, Erland Flaterud og Frode Elgesem

Like før 17. mai endret Stortinget en av de viktigste bestemmelsene i Grunnloven, nemlig § 89 om domstolenes rett og plikt til å prøve om lover er i strid med Grunnloven – prøvingsretten. Samtidig fikk vi skrevet inn i Grunnloven domstolenes kompetanse til å føre kontroll med at myndighetene holder seg innenfor loven. Endring av ordlyden i en så grunnleggende bestemmelse er ikke akkurat dagligdags og kan potensielt reise de helt store spørsmålene om forholdet mellom Stortinget og domstolene. Men det var visst ikke meningen denne gangen – det var kun snakk om en klargjøring som skulle gjøre Grunnloven lettere å lese.

Spørsmålet er om dette var så vellykket. 

150 års praksis

Det finnes grenser for Stortingets politiske makt. Noen av de viktigste grensene for politisk makt finnes i Grunnlovens bestemmelser om menneskerettighetene. Av og til – men i praksis ganske sjelden – er det nødvendig at disse grensene håndheves. At vi har uavhengige domstoler – med Høyesterett i spissen – som fører kontroll med at Stortingets lover og alle andre beslutninger av statens myndigheter holder seg innenfor Grunnlovens rammer, er nødvendig for å kunne kalle Norge en rettsstat. De angrep mot menneskerettigheter og rettsstatlige prinsipper som i dag skjer i andre land i Europa, slik som Polen, Ungarn og Tyrkia, er kraftige påminnelser om viktigheten av en velfungerende rettsstat.

Norske domstolers prøvingskompetanse er utviklet gjennom mer enn 150 års praksis. Den har et solid grunnlag hos oss og er i dag konstitusjonell sedvanerett. Det betyr at vi egentlig ikke trenger en egen bestemmelse i Grunnloven om denne kompetansen til domstolene, men prøvingsretten ble likevel skrevet inn i Grunnloven i 2015. En del av begrunnelsen den gangen var å forsterke beskyttelsen av menneskerettighetene. Grunnloven § 89 fikk da denne ordlyden:

«I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven.»

Det har ikke vært noen offentlig debatt av betydning om denne bestemmelsen etter 2015. Det foreligger heller ikke noen utredning av om det er nødvendig med en endring, og i tilfelle hvordan en endring bør formuleres. Før endringen i 2015 var spørsmålet om prøvingsretten og ordlyden i den nye grunnlovsbestemmelsen grundig utredet av Stortingets menneskerettsutvalg. Stortinget har likevel nå funnet det nødvendig å gå til det skritt å fatte et nytt grunnlovsvedtak. Grunnloven § 89 har nå denne ordlyden:

«I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om det strider mot Grunnloven å anvende en lovbestemmelse, og om det strider mot Grunnloven eller landets lover å anvende andre beslutninger truffet under utøving av offentlig myndighet.»

Lettere å forstå?

Begrunnelsen som Stortingsflertallet gir, er at «Grunnlovens tekst så langt som mulig skal kunne leses av alle på en slik måte at den gir best mulig uttrykk for Grunnlovens sentrale innhold». Altså at bestemmelsen skal gi mer presist uttrykk for hva som ligger i prøvingsretten. Vi er usikre på om Grunnlovens innhold for så vidt gjelder prøvingsretten har blitt lettere å forstå for «alle» etter denne endringen. Begrepet «anvende» benyttes normalt om generelle regler – lover og forskrifter – og ikke om enkeltvedtak, mens det er meningen at formuleringen også skal fange opp prøvingen av forvaltningens enkeltvedtak. Prøvingen av enkeltvedtak skjer normalt ved at gyldigheten av dette angripes, slik som f.eks. vedtak om tvangsadopsjon i en barnevernssak, ikke anvendelsen av vedtaket.

Et annet spørsmål er om uttrykket «å anvende» betyr det samme begge gangene det forekommer i bestemmelsen. Det har nemlig lenge vært gjeldende rett at domstolene i visse tilfeller kan prøve om forskrifter er i samsvar med loven, selv om den aktuelle forskriften strengt tatt ikke har blitt anvendt i et konkret tilfelle – altså en type «abstrakt» prøving. Men det har neppe vært meningen med den nye § 89 å legge inn noen nye begrensninger i domstolenes adgang til å prøve om forvaltningens vedtak holder seg innenfor loven. Begrepet «å anvende» må altså gis en noe generøs tolking for så vidt gjelder prøvingen av forvaltningens vedtak. Følger det av dette at også «abstrakt» prøving av lover kan skje i et noe tilsvarende, svært begrenset omfang? Det ville i så fall være en bekreftelse av en anerkjent tolking av prøvingsretten – en tolking som har mange gode grunner for seg.

Også andre sider av begrunnelsen etterlater spørsmål som vi mener at det er god grunn til å ha en debatt om. Det er kontroversielt når Stortinget anser det nødvendig å gå til det skritt å endre Grunnloven med den begrunnelse at dette må til for å hindre en utglidning av prøvingsretten:

 «Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Senterpartiet og Venstre, viser til at det kan være behov for å klargjøre at det ikke er loven som sådan som er gjenstand for domstolenes kontroll, slik ordlyden kunne tyde på. Slik «abstrakt kontroll» er et typisk kjennetegn ved spesialiserte konstitusjonsdomstoler som man i dag finner i mange stater i og utenfor Europa. Flertallet peker på at det norske systemet for domstolskontroll har rettet seg mot lovens anvendelse i den enkelte sak («konkret kontroll»), og at det utvilsomt var dette Stortinget tok sikte på å grunnlovfeste da dagens § 89 ble vedtatt. Lovtekstens presisering på dette punkt har som hensikt å unngå at domstolskontrollen utvikles i en retning som både er fremmed for norsk rettstradisjon og for forholdet mellom domstoler og dagens politikk.»

Hva mener stortingsflertallet her? Den sterke understrekingen fra Stortingets side av at det i norsk grunnlovsprøving kun er tale om lovens anvendelse i den konkrete saken, er både riktig og gal. Det er riktig at Høyesterett bare prøver grunnlovsmessigheten av lover i konkrete saker som reises for domstolene, men det er galt hvis man overser at Høyesterett i dag er en prejudikatdomstol som nettopp prøver slike saker hvor avgjørelsen får betydning ut over den konkrete saken. Når Høyesterett i 2010 i plenum behandlet spørsmålet om straffebudet om krigsforbrytelser – vedtatt i 2008 – kunne anvendes på handlinger begått i Bosnia-Hercegovina i 1992, og kom til at lovens bestemmelse om tilbakevirkning av straffebudet var i strid med Grunnloven, var utgangspunktet en konkret straffesak, men avgjørelsen innebar et prejudikat om forståelsen av straffebudet. Høyesterett setter loven til side der den finner grunnlovsstrid. Tidligere høyesterettsjustitiarius Tore Schei introduserer grunnlovsprøving slik i foredraget «Norges Høyesterett ved 200-årsjubileet»:

 «Domstolene har rett og plikt til å prøve om en lov trår Grunnloven for nær når spørsmål om det oppstår i saker som er til behandling. Denne retten og plikten er en del av vår forfatning. Ved grunnlovskonflikt må loven enten tolkes innskrenkende eller settes til side slik at det ikke lenger er motstrid.

Grunnlovskontrollen er begrenset til grunnlovsspørsmål som oppstår i enkeltsaker. Den er ikke en abstrakt kontroll av den type som utøves av mange rene konstitusjonsdomstoler. Prejudikatseffekten av avgjørelsene medfører imidlertid at de får generell virkning. Grunnlovssynet vil bli lagt til grunn i andre saker. Det medfører at ved fastleggelsen av Grunnlovens grenser har Høyesterett det endelige ord. Skal Stortinget få gjennomslag for en grunnlovsforståelse som avviker fra den som er lagt til grunn av Høyesterett, må Stortinget endre Grunnloven.»

Slik sett er den gamle ordlyden ikke mindre riktig enn den nye: Høyesterett har rett og plikt til å prøve om loven strider mot Grunnloven, Høyesteretts tolking av Grunnloven får generell virkning, og Høyesterett har det endelige ord. Både 2015- og 2020-versjonen av § 89 begrenser prøvingsretten til «saker som reises for domstolene».

Ble inngående drøftet

Ordlyden i Grunnloven § 89 ble inngående drøftet ved vedtakelsen i 2015. Den gang var det – i motsetning til ved siste endring – en offentlig debatt om utformingen av bestemmelsen. I 2015 mente flertallet at det ikke var noen risiko for utglidning i Høyesteretts praksis, slik som noen hadde hevdet i debatten den gangen. Kontroll- og konstitusjonskomiteen uttalte:

«I det foreliggende tilfellet er det klart at formålet med en bestemmelse om domstolenes prøvingsrett er å synliggjøre i Grunnloven domstolenes prøvingsrett i dens nåværende form og innhold. Dette flertallet mener derfor at utformingen av det foreliggende grunnlovsforslaget ikke gir domstolene grunnlag for å utvikle en ny og mer omfattende domstolskontroll av lover og andre myndighetsbeslutninger. En endring av prøvingsrettens nåværende form og innhold vil kreve en egen grunnlovsendring.»

Hvorfor har dette endret seg bare på noen år? Det er i alle fall ingen vesentlig ny og endret praksis fra Høyesteretts side som skulle tilsi en økt bekymring. Dette innebærer at endringen fremstår som unødvendig og svakt begrunnet.

Risikoen ved en slik endring av innholdet i en grunnlovsbestemmelse er selvfølgelig at noen kommer til å legge mer i endringen enn Stortinget har ment. Vi mener at det er viktig at det som er tenkt som et grep fra lovgiver for å sikre mot en – for tiden – hypotetisk utglidning, ikke utvikles til å bli en uheldig innstramming av prøvingsretten. Ved en ensidig fokusering på at prøvingsretten kun gjelder anvendelsen av loven i den konkrete saken går man glipp av noe vesentlig i forståelsen av den praksis som har utviklet seg i Norge, og som er en viktig del av vårt system for «checks and balances» - altså den gjensidige kontroll og balanse mellom Stortinget og domstolene, med Høyesterett i spissen, som nå er etablert for å sikre både demokrati og rettsstat hos oss. Risikoen ved en for snever forståelse av prøvingsretten er at Høyesteretts rolle i grunnlovsspørsmål svekkes. Den alvorlige følgen av dette vil være at effektiviteten i domstolskontrollen svekkes, og dermed svekkes også gjennomslaget av Grunnlovens rettighetsbestemmelser. Men dette har klart nok ikke vært meningen denne gangen. Hensikten med grunnlovfestingen i 2015 var å skrive inn og dermed sikre prøvingsretten Grunnlovs rang med det innhold som hadde utviklet seg frem til da og som er konstitusjonell sedvanerett. Stortinget uttalte den gang at en endring i prøvingsretten ville kreve grunnlovsvedtak. Heldigvis er det helt klart at det ikke er et slikt grunnlovsvedtak vi har fått med den nye § 89.

Mistillit til Høyesterett??

Deler av debatten peker i retning av at forslaget kommer ut av en slags mistillit til Høyesterett og domstolene generelt. Denne mistilliten er det ikke grunnlag for etter vårt syn. Grunnlovsprøvingen i Norge er forsiktig i forhold til et lovgiver-perspektiv og det er sjelden at lover settes til side som grunnlovsstridige. Men prøvingsretten er et viktig rettsstatlig prinsipp. At endringen skulle være nødvendig for å «unngå at domstolskontrollen utvikles i en retning som både er fremmed for norsk rettstradisjon og for forholdet mellom domstoler og dagens politikk» fremstår som løsrevet fra den virkelighet som i dag finnes i norske domstoler – og som har preget utviklingen de siste 150 år.

På samme måte som for andre deler av Grunnloven, kan det tenkes at Stortinget ønsket å legge inn en skranke med tanke på helt andre og mer krevende tider i fremtiden. Men Stortinget hadde ingen innvendinger mot utviklingen av prøvingsretten da den ble skrevet inn i Grunnloven i 2015.

Etter vår oppfatning er det viktig at grunnlovsendringen i 2020 ikke oppfattes på noen annen måte.