Advokatfirmaet Elden representerte Saber i saken for EMD

Avgjørelsen av i dag i EMD (Saber vs. Norge) gjør at det prinsippet Høyesterett fastla i HR-2017-111-A ikke lenger står seg. Svakheten er at politiets gjennomgang av beslag som kan inneholde opplysninger underlagt streng taushetsplikt innebærer en klar risiko for at informasjon som ikke skal tilflyte politiet likevel gjør det.

Høyesteretts avgjørelse i 2017 gikk ut på at det ikke var nødvendig for å sikre konfidensialitet mellom advokat og klient at det eksklusivt var retten som skulle gå gjennom beslaglagte digitale lagringsenheter. Avgjørelsen la opp til at politiet ved mistanke om taushetsplikt og beslagsforbud først på det tidspunktet skulle overlate til domstolene å forestå den videre gjennomgang og vurderinger.

Svakheten med en slik prosess er for det første at den det gjelder, siktede i en straffesak, ikke kan kontrollere hva politiet faktisk har gått gjennom, og for det andre er det for politiet vanskelig å gjøre seg opp en oppfatning om noe bør sendes retten for prøving uten å ha sett «litt» på opplysningene. Da blir det lett til at de ser opplysninger som senere blir kategorisert som taushetsbelagt. Det er umulig å garantere en «avlæring» og taushetsbruddet er egentlig objektivt sett et faktum.

Det er denne rettstilstanden EMD forkaster.

I avsnitt 55 i avgjørelsen fremkommer bl.a.

“[..] Thirdly, and most importantly .. [..]meant that no clear and specific procedural guarantees were in place to prevent LPP (Legal Professional Privilege) from being compromised by the search of the mirror image copy of his phone.”

EMD gir anvisning på at det må være på plass en betryggende prosess i slike saker når retten videre sier:

“[..] The Supreme Court had not given any instructions as to how the police were to carry out the task of filtering LPP, apart from indicating that search words should be decided upon in consultation with counsel; even though the claim lodged for LPP in the instant case was as such undisputedly valid, the mirror image copy was effectively just returned to the police for examination without any practical procedural scheme in place for that purpose.” 

EMD konkluderer med at fraværet av tilstrekkelige prosedyrer, som er tilgjengelig for siktede/mistenkte, og som garanterer for at en gjennomgang hindrer at taushetsbelagte opplysninger skal tilflyte politiet utgjør et konvensjonsbrudd.

Politiet kan etter dommen i EMD ikke lenger gå gjennom beslag som påstås å inneholde taushetsbelagte opplysninger.

Konkret er det videre en svakhet med prosessen beskrevet i HR-2017-111-A at siktede/mistenkte ikke har kontroll på hva politiet gjør. Advokaten til siktede/mistenkte eller vedkommende selv har ikke tilgang til gjennomgangen, og har først innsyn når noe er besluttet beslaglagt. Det er først da det blir et saksdokument med innsynsrett.

En løsning, som også har vært indikert av EMD tidligere, er at en representant for siktede/mistenkte er involvert i sorteringsarbeidet for å ivareta siktedes interesser, eventuelt andre involvertes plikt til å bevare taushet. En slik representant vil ha tilgang til kunnskap fra siktedes eller pliktsubjekters side som innspill til retten (eller den som vurderer om det skal være beslagsforbud) basert på konkret kunnskap om opplysningens opprinnelse.

Fra et personvernperspektiv er avgjørelsen god. Den har potensiale til å øke «den registrertes» posisjon ved at offentlige instanser synes nå i mindre grad kunne gå gjennom opplysninger uten at noen uten interesser i innholdet kontrollerer vurderingen og prosessen. Ideelt sett burde den som er omhandlet ha større rettigheter når det gjelder innsyn i prosessen etter mønster av rettigheter beskrevet i Personvernforordningen (GDPR) om innsynsrett. Det er selvsagt forskjell på straffeprosess og personvern, men retten til å vite hvem som vet hva som seg selv (personvern) og retten til innsyn i egen straffesak trekker uansett i denne retningen. Hvis vi også legger på prinsipper om kontradiksjon og «equality of arms» peker også dette i retning av en eller annen form for involvering i slike prosesser.

Konklusjonen blir at enten må Høyesterett eller lovgiver komme på banen med mer presise regler for hvordan en slik gjennomgang skal skje, og at den primære gjennomgang må skje i regi av domstolene.