Ofte er det et gap mellom å ha rett og å rett. Særlig gjelder det for forbrukerkrav som er for små til å være individuelt prosessbare. Selv om kravene er godt begrunnet, vil kostnadene ved å forfølge kravene bli uforholdsmessig høye.

Formålet med gruppesøksmålsreglene var nettopp å tilrettelegge for å håndheve krav som ikke er individuelt prosessbare. Tvisteloven gir mulighet for påmeldingssøksmål, der man må melde seg på for å være omfattet av søksmålet og utmeldingssøksmål, hvor man automatisk blir medlem av søksmålet med mindre man melder seg ut. Påmeldingssøksmålene er en effektivisering av reglene om subjektiv kumulasjon, mens utmeldingssøksmålene representerer de «egentlige» gruppesøksmålene. Internasjonale erfaringer viser at det særlig er utmeldingssøksmålene som er egnet for å håndheve forbrukerrettigheter, ettersom kun en liten andel forbrukere melder seg på søksmål. Illustrerende er en engelsk sak i kjølvannet av et cyber-angrep mot British Airways. Angriperne fikk tilgang til persondata mv. om 400 000 kunder. Saken ble anlagt som et påmeldingssøksmål med krav på oppreisning på 2000 pund pr. medlem. Selv om hvert enkelt krav var såpass høyt og påmeldingen var gratis og risikofri, meldte bare om lag fire prosent av kundene seg på søksmålet.

I Norge har vi kun hatt ett større utmeldingssøksmål med et stor antall (små) forbrukerkrav, nemlig Forbrukerrådets søksmål mot DNB. Gruppen (ca. 180 000 andelseiere i tre fond) fikk i Høyesterett et prisavslag i forvaltningshonoraret på 0,8 % av forvaltningskapitalen. Prisavslaget var i gjennomsnitt 1590 kroner pr. andelseier, men det samlede prisavslaget utgjorde 286 millioner kroner. Avgjørelsen viser at utmeldingssøksmål kan være nyttig for å sikre håndhevelse av mange små krav.

Selv om utmeldingssøksmål har vært mulig i over tretten år i Norge, er DNB-saken en temmelig ensom svale. Et par enkle, målrettede søk på Google viser imidlertid at det ikke mangler saker å ta fatt i.

Vi tror fraværet av flere utmeldingssøksmål skyldes to forhold: Grupperepresentantens kostnader med saken og ansvaret for å måtte betale motpartens kostnader ved tap.

Ved gruppesøksmål er det grupperepresentanten som har ansvaret for advokat- og sakkyndigkostnader. Forbrukerrådets kostnader ved saken mot DNB var på ca. 18 millioner kroner, og saken tok fire og et halvt år. Overskriften Rekk opp hånda den som vil bruke 18 mill. for å kanskje få 1900 kroner om fem år i Eidsand Kjørvens innlegg illustrerer poenget.

Den andre utfordringen er kanskje større. I Norge og mange andre land gjelder prinsippet om at tapende part må dekke motpartens sakskostnader. Med mindre grupperepresentanten har dype lommer, vil det være Davids kamp mot Goliat. At taperen må betale motpartens kostnader, er imidlertid viktig for å hindre ufunderte og utpresningspregede gruppesøksmål mot næringslivsaktører.

Utviklingen internasjonalt viser samtidig at utmeldingssøksmål kan bli så dyre at ingen forbrukerorganisasjon har tilstrekkelig midler til å kjøre saken. Merricks v. Mastercard, et utmeldingssøksmål, som har versert siden 2016, med krav om 14 milliarder pund på vegne av 46,2 millioner britiske kunder, illustrerer poenget. Grunnlaget for kravet er at kundene har lidt tap som følge av at Mastercard skal ha benyttet såkalte anti-competitive intercharge fees. Grupperepresentanten er Walter Merricks, en privatperson som tidligere var leder av the Financial Ombudsman Service i Storbritannia.

Merricks har naturlig nok ikke råd til å føre søksmålet selv, men han har skaffet ekstern finansiering. Søksmålsfinansiering innebærer at et finansieringsselskap dekker representantens sakskostnader mot avtalt vederlag, typisk en andel av det beløp som tilkjennes gruppen. Fører ikke søksmålet frem, får selskapet ikke betalt. Som regel tilbyr finansieringsselskapet også å dekke nedsiden - enten ved å dekke sakskostnadskrav fra saksøkte eller ved å dekke kostnadene til en spesialforsikring, som dekker sakskostnader ved tap. I sum innebærer dette at all risiko overføres fra grupperepresentanten til finansieringsselskapet.

Utenfor Norden ser en stadig oftere at forbrukerorganisasjoner samarbeider med søksmålsfinansieringsselskaper. I England opptrer forbrukerorganisasjonen Which? som representant i et utmeldingssøksmål på vegne av 29 millioner britiske forbrukere (alle som har kjøpt smarttelefoner i en bestemt periode) mot Qualcomm. Grunnlaget for kravet på 480 millioner pund er påstått konkurransehindrende adferd. Saken er finansiert av Augusta Ventures. Kombinasjonen gir det beste fra to verdener: Finansieringsselskapet bidrar med «krigskasse», mens forbrukerorganisasjonen er «portvokter» for forbrukerinteressene.

Etter vårt syn er kombinasjonen av utmeldingsgruppesøksmål og søksmålsfinansiering ikke mulig i Norge i dag. Vi har riktignok med stor interesse registret at Alarmkundeforeningen har bebudet et mulig utmeldingsgruppesøksmål mot Sector Alarm og Verisure, finansiert av Therium Nordic. Dagens utmeldingsregler innebærer imidlertid at grupperepresentanten ikke kan kreve dekning fra gruppemedlemmene, jf. tvisteloven § 35-14 første ledd. Tvisteloven har heller ingen mekanisme som åpner for at finansieringsselskapet kan ta seg betalt i den erstatningen som tilkommer medlemmene i et utmeldingssøksmål. På den bakgrunn er det ikke uten videre klart hvordan alarmsøksmålet er tenkt håndtert.

Gjeldende regler forutsetter i praksis at utmeldingssøksmål må finansieres av filantroper med dype lommer. Slike vokser ikke på trær. Vi mener det bør vurderes mekanismer i tvisteloven som gjør det mulig å kombinere utmeldingssøksmål og søksmålsfinansiering. En lovendring bør sikre at gruppemedlemmenes interesser ivaretas og at finansieringsselskapet sikres rett til vederlag hvis saken vinnes. I så fall tror vi at gapet mellom å ha rett og å rett vil kunne reduseres. For å redusere bitterheten og få fart på sakene, trengs det simpelthen en skvett med gin i tonicen.