I norsk rett har vi tradisjonelt hatt to regelsett for etablering av foreldreskap og foreldrerettigheter. Barneloven regulerer den rettslige relasjonen mellom barn og barnets biologiske foreldre. Adopsjonsinstituttet kan gi grunnlag for å etablere foreldreskap uten biologisk tilknytning.   

I et moderne og dynamisk samfunn som det norske, er det imidlertid mange barn som vokser opp med andre omsorgsgivere enn barnets foreldre. Moderne familier kan eksempelvis bestå av besteforeldre, tanter og onkler, bonusforeldre, medlemmer i et bokollektiv, foreldrenes tidligere partnere eller andre faktiske omsorgsgivere. Verken barneloven, adopsjonsloven eller Barnevernloven regulerer disse omsorgsrelasjonene.

I det praktiske rettsliv dukker det regelmessig opp saker der faktum er skrudd sammen slik at den norske lovgivningen ikke kan gi grunnlag for foreldrerettigheter, selv om tildeling av slike rettigheter kanskje kunne vært til barnets beste. I disse sakene er det imidlertid viktig å være oppmerksom på at slike rettigheter kan følge direkte av EMK artikkel 8. På dette området har EMD vist seg som mer progressive og tidsaktuelle sammenliknet med den norske lovgiveren. Til forskjell fra barneloven, knyttes rettsvirkningene i EMK artikkel 8 ikke bare til biologien, men til om det faktisk er etablert «tette personlige bånd» (close personal ties) mellom barnet og barnets omsorgsgiver. I saker der EMD blir satt til å avklare den rettslige posisjonen til ulike foreldrekandidater, så er det den faktiske, psykologiske tilknytningen som blir utslagsgivende, ikke DNA-testen. Dermed har EMD løftet frem et nytt bevistema for domstolene: Dersom det kan påvises at det de facto er etablert et familieliv med tette og personlig bånd mellom et barn og barnets reelle omsorgsgiver, så har norske myndigheter og domstolene en plikt til å sikre denne relasjonen. Er det flere voksenpersoner som har etablert et familieliv med det samme barnet, så må de ulike interesser balanseres i samsvar med prinsippet om barnets beste.

I en høyesterettsdom fra april i år (HR-2022-847-A) har Høyesterett i stor grad avklart spenningen mellom den norske Barneloven og EMK-retten på dette området. Saken gjaldt spørsmålet om en tidligere far kunne kreve del i foreldreansvaret, bosted hos seg og samvær med barnet selv etter at det var fastslått at han ikke var den biologiske faren til barnet. Høyesterett slo fast utgangspunktet om at den norske lovgivningen bygger på det biologiske prinsipp, og at det er det (biologiske) farskapet som i utgangspunktet utløser ansvar, rettigheter og plikter overfor barnet. En konsekvens av dette er også at foreldrerettighetene bortfaller når foreldreskapet faller bort. Samtidig fastslo Høyesterett at det uavhengig av den norske lovgivningen kan være aktuelt å tilkjenne en tidligere far rettigheter (og plikter) til barnet. Forutsetningen for dette er at noe annet vil være et brudd på bestemmelsen i EMK artikkel 8 (avsnitt 75).

Særlig interessant med dommen er at Høyesterett ikke bare uttaler seg om rett til samvær med barnet. Høyesterett åpner nemlig også for (dog unntaksvis) at hensynet til barnets beste kan måtte lede til at domstolene kan beslutte at barnet skal bo fast hos andre enn den norske barneloven utpeker. Dermed har Høyesterett, med henvisning til EMK artikkel 8, utvidet gruppen over personer og relasjoner som kan ha krav på foreldrerettigheter og den har innført et nytt rettslig grunnlag for tildeling av slike rettigheter.  

Den ovennevnte Høyesterettsdommen innebærer viktige avklaringer i det praktiske rettsliv. Dette gjelder ikke bare for fedre som måtte oppleve å miste foreldrerettighetene til sitt barn som en konsekvens av resultat på en DNA-test. Etter Høyesteretts avklaringer er det nå ikke lenger nødvendigvis slik at fraværende biologiske foreldre har en større «rett» til barnet enn barnets reelle omsorgspersoner.

Dommen kan dermed bli redningsbjelken for barn som etter voksnes samlivsbrudd står i fare for å miste den juridiske tilknytningen til sine primære omsorgspersoner. I den moderne barneretten har altså alle typer familieliv krav på rettslig beskyttelse, uansett hvem familien måtte bestå av.