Han er aldri blitt straffedømt for noe, og bor i Italia. Men fordi han tidligere har oppholdt seg ulovlig i Norge, har han fått fem års innreiseforbud.

Det innreiseforbudet brøt han da han i vinter landet på Torp flyplass, for å delta i nevøens barnedåp i Porsgrunn. Han hadde returbillett til Italia, og domstolene legger til grunn at det ikke er noen holdepunkter for at han hadde til hensikt å bli værende i Norge. Både tingretten og lagmannsretten mente dette måtte telle i formildende retning. Agder lagmannsrett skrev:

«Selv om forarbeidene er restriktive med å anse ovennevnte forhold som formildende omstendigheter, vil fravær av de forhold som har begrunnet straffskjerpelsen, måtte få betydning for straffutmålingen.»

Høyesterett er ikke enig.

Det som var en dom på seks måneders fengsel i tingretten, ble til ni måneders fengsel i lagmannsretten. Sist uke satte Høyesterett straffen til ett år. Begrunnelsen er at forarbeidene i dette tilfellet er svært spesifikke på straffutmålingen, og at det derfor, etter Høyesteretts syn, i liten grad er adgang til å legge vekt på formildende omstendigheter.

Forarbeidene stammer fra straffeskjerpelsen regjeringen gjennomførte i 2014, da strafferammen for brudd på innreiseforbud ble hevet fra seks måneder til to år. I forarbeidene heter det at «normalstraffenivået ved førstegangsbrudd på innreiseforbudet ikke bør være under ett års fengsel».

Redusert dommerskjønn

Der underrettene mente forsøket på å delta i barnedåp ikke lå i kjerneområdet for dette forbudet, skriver Høyesterett at

«(...) det forhold at den domfelte ikke er tidligere straffet, eller at det heller ikke for øvrig foreligger holdepunkter for at overtredelsen av innreiseforbudet har sammenheng med annen kriminalitet, ikke i seg selv kan vektlegges som en formildende omstendighet som gir grunnlag for å gå under normalstraffen.»

Retten mener forarbeidene tilsier at manglende kontroll med hvem som oppholder seg i Norge i seg selv er den primære skadevirkningen ved brudd på innreiseforbudet. Førstvoterende Kine Steinsvik skriver også at forarbeidene, og rettspraksis, gjør rommet for dommerskjønn markert mindre enn det som ellers er vanlig.

«Jeg har allerede nevnt at det forhold at A ikke tidligere er straffedømt, ikke kan begrunne avvik fra normalstraffen. Det har heller ikke betydning at utvisningsgrunnlaget gjelder brudd på utlendingsloven og ikke straffelovgivningen.

Formålet med innreisen kan etter mitt syn heller ikke tillegges vekt i formildende retning. Selv om det å besøke nær familie i forbindelse med barnedåp er et aktverdig formål, faller siktemålet med innreisen i dette tilfellet klart utenfor det som kan komme i betraktning som en formildende omstendighet ved straffutmålingen. Slike formål må ivaretas gjennom den, riktignok snevre, adgangen en utvist borger har til å søke om dispensasjon fra innreiseforbudet etter utlendingsloven § 71 andre ledd.

De kontrollhensynene som ligger til grunn for lovendringen, gjør at heller ikke opplysningene om at oppholdet skulle være kortvarig eller om tilknytningen A har til sitt nåværende bostedsland, kan tillegges vekt i formildende retning.

Etter dette er jeg kommet til at det ikke er grunnlag for å fravike normalstraffenivået for forsettlig førstegangs overtredelse av innreiseforbudet, og at straffen derfor må utmåles til fengsel i ett år.»

Viste passet frivillig

Mannens forsvarer i underinstansene, Ole Petter Breistøl, forteller at mannen satt 199 dager i varetekt etter ankomsten i januar, og at han nå er tilbake i Italia. Breistøl reagerer på at Høyesterett i så stor grad overlater den konkrete straffutmålingen til lovgiver.

– Lovforarbeidene sier uttrykkelig at lovgiver ikke har ment å rokke ved domstolenes frihet til å fastsette straffen i det enkelte sak som de de til enhver tid finner riktig. Selv om Høyesterett i slike saker har vurdert dette handlingsrommet som mindre enn ellers, gjelder det uavhengig av forarbeidene et helt grunnleggende prinsipp i strafferetten at straff skal utmåles individuelt for den enkelte. Dette prinsippet synes lite ivaretatt i denne saken, sier Breistøl.

Han mener det burde være et viktig moment at domfelte ikke gjorde noe for å undra seg myndighetenes kontroll med innreisen, da han frivillig viste fram passet ved ankomst.

Doktrinen om at det på dette området finnes ualminnelig lite rom for dommerskjønn i straffutmålingen, ble etablert allerede i 2015, i en lignende sak. Da under dissens 4-1. Mindretallet besto av Clement Endresen, som mente at flertallets forståelse av disse forarbeidene var «vanskelig å forene med det som er forutsatt å skulle være domstolenes oppgave».

Endresen ble forøvrig pensjonist 1. november.

– Fremmedfrykt

For Høyesterett var det fast forsvarer Arild Christian Dyngeland som førte saken. Han ønsker ikke å kommentere avgjørelsen. Rett24 har i stedet bedt John Chr. Elden vurdere avgjørelsen.

– Slik jeg ser det, hører konkret straffutmåling i den enkelte sak eksklusivt under domstolene, og ikke under lovgiver. Det har med arbeidsfordelingen mellom statsmaktene å gjøre. Et normalnivå kan signaliseres, men hvor den enkelte sak ligger i forhold til det, avgjøres av domstolene – der det også sitter politikere som meddommere, sier Elden.

Han stiller også spørsmål ved det at manglende kontroll med hvem som er i landet skal være den primære skadevirkningen av ulovlige innreiser.

– I og med at dette må være mennesker som tidligere er utvist, vet vi i alle fall mer om deres identitet enn de fleste uidentifiserte asylsøkere og papirløse personer, i tillegg til at vi ikke aner hvem av Schengen-områdets 400 millioner innbyggere – med og uten papirer – som befinner seg i riket vårt. Politikernes ordre om straffutmåling i disse sakene bærer nok mer preg av fremmedfrykt, såkalt handlekraft målt i fengselsstraff, og ønsket om å få statens egne vedtak fulgt opp, enn det peker på skadevirkningen av lovbruddet. Disse sakene er som alle andre straffesaker individuelle. Det er forskjell på familiemoren som kommer fra Sverige for å besøke sitt barn, og den vinningskriminelle som ikke har annet formål ved reisen til Norge enn gjentatt vinningskriminalitet. En mer naturlig vurdering av straffverdigheten ved ulovlig innreise, hadde vært å vurdere det opp mot hvilke eventuelle andre lovbrudd man pådrar seg, sier Elden.

Dommen leser du her

Rett24 retter: I en tidligere versjon av denne saken sto det at det var John Chr. Elden som hadde ført saken for Høyesterett. Dette var feil, det var fast forsvarer i Høyesterett Arild Christian Dyngeland som hadde saken. Rett24 beklager.