Professor Erik Monsen gir viktige og gode bidrag til svar i sin artikkel «Koronapandemien, kontraktgjennomføring og vederlagsjustering» den 18. mars på Rett24, men det bør skilles mellom gjeldende rett og rettspolitikk.

Pandemien har gjort spørsmålet brennende aktuelt det siste året. Samtidig er det en av de gamle og grunnleggende problemstillingene som jevnlig oppstår i avtaleforhold av noe varighet. Monsen påpeker korrekt at utfordringer ved bristende forutsetninger kan ramme både realdebitor og realkreditor, ved at evne til å yte og/eller behov for å motta forrykkes. Vi må ha regler som imøtekommer partenes behov for endring i avtaleforhold i slike situasjoner, og Monsen stiller spørsmål ved fastgrodde forestillinger om hva disse reglene er og/eller bør være.

Spørsmålet Monsen stiller er «om det er grunnlag for å supplere kontrakten med en regel om vederlagsjustering som er anvendelig i typetilfeller som karakteriseres av forutsetningssvikt som ikke utgjør mislighold».

Monsen avgrenser mot bakgrunnsrettens velkjente grunnlag for avtalerevisjon, som forutsetningslæren og avtaleloven § 36. Det vises til at disse grunnlagene tar som utgangspunkt at avtalen skal gjennomføres selv om dens forutsetninger brister (altså, pacta sund servanda), og at terskelen for å kreve avtalerevisjon er høy (ikke minst i næringsforhold). En slik beskrivelse av gjeldende rett virker kjent, og vil nok i utgangspunktet ikke foranledige mange og sterke reaksjoner. Monsen utfordrer oss imidlertid, og sier at en slik forståelse av rettstilstanden kan tenkes å være «for enkelt og unyansert».

Videre avgrenser Monsen mot tilfeller hvor det er grunnlag for revisjon i medhold av avtalen riktig tolket og utfylt. Slike grunnlag må nødvendigvis vurderes individuelt og er mindre egnet for en generell gjennomgang. Det er imidlertid vanlig at avtalepartene skaper, og domstolene finner, grunnlag for revisjon i avtalen selv, og dermed unngår å overlates til grunnlagene for avtalerevisjon som finnes i bakgrunnsretten. Det gir en antydning om svaret på Monsens spørsmål om bakgrunnsretten inneholder og/eller bør inneholde et grunnlag for avtalerevisjon som er lempeligere enn de han har avgrenset mot.

Monsens spørsmål er sentralt, og det er virkelig bra at dyktige jurister fra tid til annen tar opp slike problemstillinger og reflekterer over svaret både på grunnlag av, og mer fristilt fra, gamle og nye rettskilder.

Monsens vurdering og konklusjon gir imidlertid inntrykk av at svaret er "kanskje", både etter en analyse av gjeldende rett og etter en friere vurdering. Vi mener det bør skilles tydeligere mellom førstnevnte og sistnevnte, og spørsmålet er derfor først hva som er gjeldende rett og deretter om det er ønskelig med en endring i rettstilstanden.

Monsen fremholder at spørsmålet han tar opp tidligere har vært stilt og ikke besvart i juridisk teori.

For det første viser Monsen til Krüger (Norsk kontraktsrett, 1989). Krüger erkjenner at spørsmål om vederlagsrisiko er vanskelige å besvare fordi de knytter an til ulike deler av avtale- og kontraktsretten, hvilket er riktig og ikke oppsiktsvekkende. På spørsmål om når det er grunnlag for vederlagsjustering, viser Monsen til at ett av Krügers svar er «der den faktiske utførelse overskrider forutsetninger som yderen virksomt kan gjøre gjeldende». At yteren virksomt kan gjøre en forutsetning gjeldende er strengt tatt navnet på en konklusjon snarere enn et grunnlag, men grunnlaget det er nærliggende å anta at Krüger tenker på er at yteren har gjort prisen uttrykkelig basert på en forutsetning (for eksempel en råvarepris). Det er altså tale om et grunnlag som eventuelt følger av avtalen, ikke av bakgrunnsrettens regler.

For det annet viser Monsen til Krokeide (Forutsetningslæren og misligholdsbegrepet, 1977). Det er riktig at Krokeide behandler dette emnet, men han konkluderer som følger (punkt 11):

«I de nordiske land finner man ikke noen alminnelig lovbestemmelse som svarer til BGB § 323, og i teorien har man hittil ikke konstruert noen alminnelig vederlagsrisikoregel på grunnlag av kasuistiske lovbestemmelser slik som man har gjort i fransk rett bl.a. på grunnlag av CC art. 1722. Derfor vil det i nordisk teori fremdeles være den alminnelige lære om bristende forutsetninger som ligger nærmest til å løse den form for svikt i vederlagsforutsetningen som det her er tale om.

[…]

I og med at man ikke kan oppstille noen almengyldig teori for løsningen av de mindre inngripende svikt i vederlagsforutsetningen som ikke består i at motparten har begått et kontraktsbrudd, vil man for disse situasjoners vedkommende fortsatt være nødt til å bygge på en konkret fortolkning og utfylling av kontrakten.» [Krokeides konklusjon er altså at de relevante grunnlagene for avtalerevisjon er de vi har avgrenset mot.]

For det tredje viser Monsen til RG-1992-728 (Tirranna II). Etter å ha konkludert med at en tolkning av avtalen ikke fører helt frem til en løsning, uttaler voldgiftsretten det følgende:

«Løsningen må da søkes i en supplering av kontrakten. […] I det foreliggende tilfelle er det spørsmål om en negativ supplering, nemlig om å legge inn i kontrakten begrensninger i det som bokstavelig følger av kontraktens ord. En slik negativ supplering foretas gjerne under henvisning til læren om bristende kontraktsforutsetninger.» [Når voldgiftsretten senere støtter seg på juridisk teori ved Arne Bech og Tore Sandvik, er det som ledd i anvendelsen av læren om bristende forutsetninger og ikke som et eget grunnlag for avtalerevisjon.]

Som det har fremgått tilsier ikke disse rettskildene at man etter gjeldende rett kan supplere avtalen med et grunnlag for avtalerevisjon som det Monsen etterspør. Denne forståelsen bekreftes og oppsummeres godt av Høyesterett i Rt.1999.922 (Salhus flytebru):

«At entreprenøren har ansvaret for byggverket, betyr at han plikter å utføre de nødvendige arbeidsoperasjoner selv om det skulle vise seg å være vanskeligere, mer byrdefullt eller mer kostbart enn han regnet med da anbudet ble inngitt. En slik utvikling gir heller ikke rett til å kreve ytterligere betaling for de uforutsette kostnadene.

Dette er ikke mer enn et utgangspunkt. Det er en anerkjent rettssetning at entreprenørens risiko begrenses gjennom læren om bristende forutsetninger. For at en part skal kunne påberope seg en bristende forutsetning, sies gjerne at forutsetningen må ha virket motiverende for løftegiver, dvs. at han med kunnskap om den oppståtte situasjon ikke ville avgitt sitt løfte, og at dette var synbart for motparten. Dessuten må forutsetningssvikten etter en rettslig vurdering være "relevant", noe som særlig peker hen på hvilken part som etter en mer sammensatt vurdering bør bære risikoen for utviklingen, med andre ord et spørsmål om en rimelig byrdefordeling i kontraktsforholdet. Et element i denne samlede vurdering vil være størrelsen av det tap som oppsto eller vil oppstå gjennom den uventete utviklingen. Et visst tap må en entreprenør tåle uten å kunne reise krav om tilleggsbetaling. I den andre enden av skalaen kan et særlig omfattende tap bli en selvstendig grunn for å tillegge en bristende forutsetning relevans.

Spesielt med sikte på bristende forutsetninger i entrepriseforhold nevner jeg at høyesterettsadvokat Arne Bech i Entreprisekontrakter – risiko og ansvar (Norsk forsikringsjuridisk forenings publikasjoner nr. 48 1962) side 13 ut fra voldgiftspraksis uttaler at det er "berettiget å si at vår rett anerkjenner som en relevant forutsetning for entreprenørens pris at situasjonen er normal i forhold til en nøktern vurdering av tilgjengelige data. En vesentlig svikt i disse forutsetninger og dermed en vesentlig svikt i grunnlaget for kalkylen gir entreprenøren rett til justering av kontrakten.»

I samme retning uttaler Sandvik seg i Entreprenørrisikoen (1966) side 208-209.

Hagstrøm: Entrepriserett, som ble utgitt så sent som i 1997, har på side 53 sluttet seg til dette:

"Det har lenge vært hevdet som en sikker setning innen entrepriseretten, at vår rett anerkjenner som en grunnleggende premiss for entreprenørens kontraktsforpliktelse at situasjonen er normal i forhold til en nøktern vurdering av tilgjengelige data. En vesentlig svikt i disse forutsetninger, og dermed en vesentlig svikt i kalkylen entreprenøren har gjort m.h.t. tid og pris, vil gi entreprenøren rett til justering av kontrakten. Dette betyr at entreprenøren kan få endret avtalen, eksempelvis gjennom krav om forlenget byggetid med kompensasjon for den forlengede byggetid, dersom de byrder entreprenøren påføres står i klart misforhold til dem en kunne ta i betraktning da avtalen ble inngått.""

Tilsvarende er lagt til grunn av Høyesterett i senere praksis, for eksempel Rt.2000.806 (Oslo lysverker), Rt.2010.1345 (Oslo vei) og Rt. 2014.866 (Fjord1), og i juridisk teori, for eksempel Hagstrøm (Obligasjonsrett, 2011) kapittel 12 og Haaskjold (Obligasjonsrett, 2017) kapittel 6.

Vi kan derfor ikke se at det under gjeldende rett finnes et grunnlag for avtalerevisjon som det Monsen etterspør. Man er henvist til grunnlagene det er avgrenset mot, altså avtalen og de velkjente grunnlagene for avtalerevisjon (som forutsetningslæren og avtaleloven § 36).

Så er spørsmålet om det er ønskelig å endre rettstilstanden. Det er åpenbart en oppgave som tilfaller lovgiver eller Høyesterett, men i juridisk teori kan man som Monsen fremme innstillinger.

Monsen redegjør ikke inngående for de reelle hensyn som støtter forslaget om et lempeligere grunnlag for avtalerevisjon, men formodentlig er det bærende formålet at en slik regel i større grad vil dele uventede fordeler og ulemper jevnt mellom partene og bidra til å opprettholde balansen fra avtaletidspunktet. Det er et relevant hensyn, som trolig vektes tyngre i praksis enn det som erkjennes i teorien.

Motstykket er naturligvis at en slik regel gir mindre forutberegnelighet og trygghet for at avtalens innhold består og er bindende. Det er også et relevant hensyn (ikke minst i næringsforhold), selv om man trolig vekter dette tyngre i teorien enn i praksis.

Det er enkelt å rette blikket mot svakhetene ved en rettstilstand som har en høy terskel for avtalerevisjon (ubalanserte avtaler som ikke blir revidert), og det er tilsvarende lett å ta fordelene for gitt (betydningen for samfunnet og økonomien av at avtaler blir inngått og gjennomført i tillit til avtalefriheten og avtalers bindende virkning).

Det kan også argumenteres for at det kanskje ikke er behov for etablere en ny regel eller på annen måte endre rettstilstanden, fordi det er nok fleksibilitet ved anvendelsen av de velkjente grunnlagene for avtalerevisjon til å ta i betraktning og avveie de motstridende hensynene som gjør seg gjeldende. Det er for eksempel nettopp det voldgiftsretten gjør i RG-1992-728 (Tirranna II) som er nevnt ovenfor, etter å ha lagt til grunn den følgende forståelsen av kjernen i forutsetningslæren:

«Retten kan foreta en negativ supplering på områder som nok dekkes av kontraktens ordlyd, men som ligger utenfor det partene hadde i tankene da de sluttet kontrakten. Om og i tilfelle hvorledes retten skal benytte denne adgang til supplering, er et nytt spørsmål, som i forutsetningslæren betegnes som relevansspørsmålet. En rekke faktorer kan være bestemmende for relevansen, fra utfyllende deklaratorisk rett til konkrete vurderinger av de mulige løsnings-alternativers hensiktsmessighet og rimelighet.»

Svaret på det rettspolitiske spørsmålet får stå åpent. Det er en kjensgjerning at gjeldende rett på dette området har en langvarig og utbredt tradisjon, og det er det grunn til å ha respekt for. Samtidig er det riktig og viktig at stemmer som Monsen ikke hviler på sin kunnskap, men stiller spørsmål ved etablerte sannheter og får oss til å tenke. Kanskje siste ord ikke er sagt.