I Aftenposten 1. november skrev jeg at en rekke av dagens tiltak, som omfattende karanteneplikt, pålegg om hjemmekontor og påbud om munnbind, har svak, eller kanskje til og med manglende hjemmel i loven. Jeg har fått spørsmål om grunnlaget for å hevde dette. Den plassen jeg hadde til disposisjon i Aftenposten tillot meg ikke å gå inn på det, men for et fagnettsted som Rett24, er det lesere som har større tålmodighet med juss.

Allerede i vår innså regjeringen at omfattende karantenebestemmelser hadde svak hjemmel i smittevernloven § 4-1 og den la frem forslag til hjemmel for Stortinget i Prop. 130 L (2019–2020). Denne proposisjonen har for øvrig en mønstergyldig gjennomgang av de hensyn som gjør seg gjeldende ved tolkning av smittevernlovens inngrepshjemler. Staten har nå hjemmel til å pålegge karantene og isolasjon i lovens §  4-3a. For dette skjedde det en rask høring og emn behandling i Stortinget, nettopp en slik behandling som stadig flere etterlyser for de tiltakene som innføres.

Når det gjelder pålegg til arbeidsgivere om å legge til rette for hjemmekontor, må en eventuell hjemmel søkes i § 4-1 og hjemmelen til å stenge arbeidsplasser og begrense virksomheten der. Tankegangen kan være at når man kan gjøre det mer, nemlig å stenge, må man også kunne gjøre det mindre, å gi pålegg om å legge til rette for hjemmekontor. En slik fra det mer til det mindre slutning er imidlertid tvilsom når det er snakk om tiltak av forskjellig karakter. Pålegg til arbeidsgivere om hvordan de skal organisere og legge til rette arbeidet er noe helt annet enn nedstenging av virksomheter av smittevernhensyn.

Jeg er helt enig i at for mange arbeidsgivere vil det å innføre hjemmekontor for de ansatte være mindre inngripende enn å stenge virksomheten, slik at det vil fremstå som mer proporsjonalt. Men man må ikke blande kravet til hjemmel sammen med kravet til proporsjonalitet. Det er dessuten ikke slik at en nedstenging alltid vil være proporsjonalt ut fra den rådende smittesituasjonen. Da kan man ikke si at hjemmekontor er et mindre inngripende alternativ, for da er jo ikke nedstengning noe alternativ i det hele tatt.

Når det gjelder pålegg om munnbind gjør tilsvarende betraktninger seg gjeldende – det fremstår som mindre inngripende enn å forby eller begrense den sosiale omgangen mellom mennesker. I tillegg kan man ikke vurdere hjemmelen for dette uten å komme inn på en vurdering av hvor inngripende det fremstår å være pålagt å gå med munnbind. Personlig opplever jeg ikke det som særlig inngripende, men det synes på det rene at mange opplever det slik. På denne bakgrunn er det etter mitt syn mest ryddig at Stortinget vedtar en klar lovhjemmel for det.