EØS-avtalen artikkel 129 slår fast at det skal utarbeides norske og islandske versjoner av de EU-rettsakter som tas inn i EØS-avtalen. Disse skal kunngjøres i EØS-tillegget til EU-tidende, og får med det «samme gyldighet» som de 24 EU-versjonene, om enn bare i EØS-rettslig sammenheng.

I EU er det EU-institusjonene som sørger for at en ny rettsakt er publisert i EU-tidende på alle offisielle EU-språk før den trer i kraft. I EØS er derimot jobben med å få på plass og kunngjøre norske og islandske oversettelser overlatt til den enkelte stat. I praksis har det dessverre lenge vært betydelige forsinkelser i oversettelsesarbeidet, noe som innebærer at nytt EØS-regelverk ofte trer i kraft før det er kunngjort norske og islandske versjoner i EØS-tillegget.

Manglende oversettelser som rettsstatsproblem

For forordninger, som gjennomføres ved lov eller forskrift som slår fast at de gjelder som norsk rett, innebærer forsinkelsene i oversettelsesarbeidet at det til enhver tid foreligger en hel del gjeldende norsk regelverk som ikke finnes på norsk. Dette er prinsipielt betenkelig, særlig om reglene skulle være straffesanksjonerte. I EU-rettslig sammenheng har EU-domstolen slått fast at en forordning som ikke kunngjort på en gitt medlemsstats offisielle språk, ikke kan gjøres gjeldende i denne staten (C-161/06 Skoma-Lux). Det er pinlig at nedprioriteringen av oversettelsesarbeidet fører til at norske myndigheter er tvunget til å mene at denne rettsstatsgarantien ikke gjelder for oss.

For direktiver synes umiddelbart problemet mindre. Slike gjennomføres som kjent ved at det vedtas norske regler som (forutsetningsvis) oppfyller direktivets krav, og disse vil være på norsk. Nasjonale rettsanvendere vil derfor ha de norske reglene å ta utgangspunkt i, selv om den norske oversettelsen av direktivet skulle la vente på seg.

Gjennomføring av direktiver som ikke foreligger i norsk versjon

For fagdepartementet som skal sørge for gjennomføringen, er det imidlertid utfordrende om denne må skje uten støtte i en offisiell norsk versjon av direktivet. Dersom den norske oversettelsen som etter hvert kommer på plass, avviker fra terminologiske valgt truffet i anledning gjennomføringen, kan det bli utfordrende også for praktikerne som skal anvende reglene.   

Et eksempel gir arbeidet med å løfte gjennomføringen av anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU) fra dagens forskrift og til en ny lov om offentlige anskaffelser. Som ledd i dette arbeidet ble Anskaffelsesutvalget oppmerksom på flere terminologiske forskjeller mellom forskriften og den offisielle norske direktivteksten. Et eksempel finnes allerede i navnet, hvor direktivet angir «offentlige innkjøp» som sitt tema, mens forskriften (og hjemmelsloven) gjelder «offentlige anskaffelser». Av andre eksempler kan det nevnes at forskriften viser til «avvisningsgrunner» hvor direktivet viser til «utelukkelsesgrunner», at «kvalifikasjonskrav» tilsvarer «utvelgingskriterier» og at «tilbud» tilsvarer «anbud». For bare å nevne noen.

Anskaffelsesdirektivet ble vedtatt av EU i 2014, og innlemmet i EØS-avtalen drøyt to år senere. Det ble deretter gjennomført i norsk rett med virkning fra 1. januar 2017. Den norske versjonen av direktivet ble imidlertid først kunngjort 13. desember 2018, mer enn to og et halvt år etter EØS-komiteens beslutning og nesten fire år etter at det forelå på alle EU-språkene.

For Anskaffelsesutvalget var det uklart om departementet ved utformingen av dagens forskrift hadde tilgjengelig en foreløpig norsk oversettelse av direktivet. Forskriften synes uansett utarbeidet med utgangspunkt i den danske og engelske teksten, samtidig som det ble sett hen til terminologiske valg gjort ved gjennomføringen av det forrige direktivet (2004/18/EF). Også dette ble gjennomført uten at det forelå noen offisiell norsk versjon. Den kom først i 2009, fem år etter vedtakelsen i EU og tre år etter gjennomføringen i Norge.

Anskaffelsesutvalgets tilnærming

For Anskaffelsesutvalget bød de terminologiske forskjellene mellom direktivet og den norske gjennomføringen av det på utfordringer.

Selv om det er direktivet som sådan, og ikke direktivet i én bestemt språkversjon, som skal gjennomføres, synes det naturlig å ta utgangspunkt i den norske teksten ved gjennomføringen i norsk rett – når en slik først foreligger. Ubegrunnede forskjeller kan skape unødig usikkerhet hos rettsanvendere som vil etterprøve gjennomføringen. Den prinsipielle likestillingen av norsk og EU-språkene som kommer til uttrykk i EØS-avtalens artikkel 129, tilsier at norske rettsanvendere må kunne ta utgangspunkt i den norske versjonen med samme selvfølge som rettsanvendere i EU tar utgangspunkt i sitt EU-språk. Også EFTA-domstolen gjør dette i den norske versjonen av rådgivende uttalelser til norske domstoler. Nasjonal gjennomføring som fraviker terminologiske valg gjort ved utarbeidelsen av norske direktivtekster vil dessuten undergrave forsøket på å få EØS-regelverket inn i en helhetlig norsk språkdrakt, på tvers av departementsstrukturen.

Samtidig har det norske anskaffelsesmiljøet over tid vent seg til en terminologi som avviker fra den som finnes i den norske direktivteksten. Forsøk på å endre innarbeidet terminologi kan i verste fall føre til usikkerhet om endringene også er ment å endre på reglenes innhold. Det er heller ikke gitt at terminologiske endringer vil slå igjennom i praksis.

Anskaffelsesutvalget forsøkte å løse dette gjennom et «følg eller forklar»-prinsipp: Forslaget til ny lov om offentlige anskaffelser er utarbeidet med utgangspunkt i den norske direktivteksten som nå er kommet til, men i en del tilfeller har utvalget valgt å videreføre avvikende terminologi som er godt innarbeidet i fagmiljøet.

Hva kan gjøres?

Den opplagte løsningen på etterslepet i oversettelsesarbeidet er å sette av de ressursene som trengs for å få gjort noe med det. Målsettingen må være at norske myndigheter har klar norske versjoner av alt nytt EØS-regelverk senest på det tidspunkt det trer i kraft i EØS. Samtidig er det ikke til å komme forbi at tekstmengdene som skal oversettes stadig øker, og at tidsfristene fra EØS-komiteens vedtak til gjennomføring av nytt regelverk i norsk rett tidvis er knappe. Et mer radikalt forslag er derfor å undersøke med EU-kommisjonen om dens oversettelsestjeneste, mot passende tilskudd til budsjettet for rekruttering av det påkrevde antall islandske og norske translatører, kan ta på seg jobben med å utarbeide norske og islandske versjoner av all EØS-relevant EU-lovgivning parallelt med de 24 EU-versjonene. Kommisjonens oversettelsestjeneste har teknologi og kompetanse som få andre. Autorisasjonen av den norske og den islandske teksten kan deretter gjøres av EØS-komiteen i vedtaket som innlemmer rettsakten i EØS-avtalen. Dette vil ikke bare løse problemene med dagens etterslep i oversettelsesarbeidet; det vil også kunne bidra til å løfte frem islandsk og norsk som offisielle EØS-språk på lik linje med EU-språkene.

Dersom man hverken er villig til å sette av mer ressurser eller til å spørre EU om hjelp, bør man vurdere å bare slutte med å oversette direktiver til norsk og heller bruke de tilgjengelige ressursene på andre deler av EØS-regelverket. En oversettelse av et direktiv som foreligger først etter at direktivet er gjennomført i norsk rett, er bare til bry.  

Halvard Haukeland Fredriksen er leder av Anskaffelsesutvalget. Han er også tilknyttet det nye EØS-senteret ved fakultetet i Bergen (Centre on the Europeanization of Norwegian Law – Centenol), hvor en av arbeidspakkene handler om utfordringer knyttet til gjennomføring av EØS-rett i norsk rett.