EFTA-domstolens nye tolkningsuttalelse i Fosen-saken er kort og konsis: Det er likevel ikke slik at ethvert brudd på anskaffelsesregelverket gir en forbigått leverandør et EØS-rettslig krav på erstatning for tapt fortjeneste. Dersom dette suppleres med uttalelsene om kravet til årsakssammenheng i EFTA-domstolens første tolkningsuttalelse i saken, er bordet dekket for at Høyesterett kan slå fast at Nucleus-dommen står ved lag: Norsk rett gir en forbigått leverandør krav på erstatning for tapt fortjeneste («positiv kontraktsinteresse»), men bare dersom oppdragsgiver har gjort en vesentlig feil, og det er klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått kontrakten om alt hadde gått rett for seg. Etter alle ressursene som til nå er brukt på Fosen-saken, vil imidlertid en slik sluttstrek i Høyesterett være litt av et antiklimaks. De ulike aktørene i saken har løftet frem en rekke viktige spørsmål som det er ønskelig at Høyesterett tar stilling til. Behovet for rettsavklaring bekreftes dessuten av underinstanspraksis fra de senere år, som viser at det langt i fra hersker enighet om anvendelsen av Nucleus-vilkårene.
Skapte tvil
Slik Fosen-saken har utviklet seg, er det forståelig at EFTA-domstolen valgte å holde seg strengt til det spørsmålet som Høyesterett stilte. Noe av problemet med EFTA-domstolens første uttalelse i saken, var at flere av spørsmålene fra Frostating lagmannsrett ble omformulert på et vis som skapte tvil om hva EFTA-domstolen egentlig svarte på. For samarbeidet mellom EFTA-domstolen og Høyesterett er det bra at EFTA-domstolen i annen runde svarte på akkurat det den ble spurt om, og kanskje også at den avstod fra å gå inn på de mange andre spørsmålene som ble prosedert for den. Det er like fullt paradoksalt at vi etter to runder i EFTA-domstolen ikke har fått EFTA-domstolens syn på det kanskje mest praktiske spørsmålet som Frostating lagmannsrett opprinnelig stilte – det nærmere innholdet i det generelle «tilstrekkelig kvalifisert»-kriteriet i anskaffelsesrettslig sammenheng. Gjengivelsen av innleggene for EFTA-domstolen i rettsmøterapportene viser at det hersker betydelig uenighet om ansvarsterskelen i ulike typetilfeller, et inntrykk som også bekreftes av sprikende norsk underinstanspraksis.
Et annet og enda mer grunnleggende spørsmål som Fosen-saken har aktualisert, er om erstatning for tapt fortjeneste kan begrenes til unntakstilfeller hvor en forbigått leverandør har rettskrav på kontrakten. For EFTA-domstolen argumenterte staten for at svaret på dette spørsmålet er ja. EFTA-domstolen svarte at effektivitetsprinsippet ikke tillater fullstendig utelukkelse av tapt fortjeneste fra erstatningsvernet, men uten å si uttrykkelig at vernet gjelder også ut over rettskravstilfellene. Det skal bli interessant å se om staten velger å forfølge dette videre for Høyesterett.
Et tredje spørsmål som er aktualisert av Fosen-saken, er spørsmålet om en forbigått leverandør alternativt kan kreve erstatning for tapet av muligheten til å vinne kontrakten, såkalt sjansetapserstatning, herunder om og eventuelt hvordan et slikt krav skiller seg fra et krav om positiv kontraktsinteresse. For EFTA-domstolen argumenterte Fosen-Linjen med at fraværet av sjansetapserstatning i norsk rett tilsier at vilkårene for å få erstattet fortjenestetap ikke kan være strenge, et argument som nok vil bli gjentatt for Høyesterett.
Paradoks
En av mest interessante anførslene i Fosen-sakens andre runde, er det fylkeskommunale transportselskapet AtBs oppfatning av at det må foretas en helhetsvurdering av om nasjonal rett alt i alt tilbyr effektiv beskyttelse av leverandørers EØS-baserte rettigheter. Ett av paradoksene ved EFTA-domstolens første uttalelse i saken, var at virkningen av det rene rettsbruddsansvaret tilsynelatende kunne nulles ut av medlemsstatene gjennom svært strenge krav til bevis for den påkrevde årsakssammenhengen. Internt i EU-retten er beviskravet så strengt at det ennå ikke finnes et eneste eksempel hvor en forbigått leverandør har klart å overbevise EUs domstoler om at det er helt sikkert at man ville fått kontrakten om alt hadde gått rett for seg. Etter EFTA-domstolens nye uttalelse er dette paradokset mindre påtakelig, men det er like fullt påkrevd med en helhetlig tilnærming til så vel erstatningsvernet som den samlede beskyttelse som norsk rett tilbyr til en leverandør som opplever at en oppdragsgiver ikke etterlever anskaffelsesregelverket. Høyesterett gjorde et stykke på vei dette allerede i Nucleus-dommen, da både ansvarsgrunnlag og årsakskrav ble trukket inn i vurderingen av erstatningsvernet. En hittil uutnyttet mulighet til å koble erstatningsvernet til de øvrige reaksjonsmulighetene nedfelt i EØS-direktivene, ligger imidlertid i leverandørenes tapsbegrensningsplikt. Her trenger man ikke se lenger enn til Sverige for inspirasjon, hvor Högsta domstolen har gjort det klart at erstatning for positiv kontraktsinteresse er utelukket dersom en leverandør ikke har utnyttet de muligheter som rettssystemet gir for å få stanset eller omgjort kontraktstildelingen. Som blant annet Kommisjonens anførsler for EFTA-domstolen viser, fremhever EØS-retten rettsmidler som gjenoppretter konkurransesituasjonen. I norsk rett har oppmerksomheten i vel stor grad vært rettet mot etterfølgende erstatningsoppgjør.
Et annet spørsmål som to runder i EFTA-domstolen ikke har bidratt til å klargjøre, kanskje snarere tvert imot, er spørsmålet om EØS-rettens føringer for ansvarsgrunnlaget i tilfeller hvor en forbigått leverandør nøyer seg med å kreve erstatning for kostnadene knyttet til deltakelsen i konkurransen (negativ kontraktsinteresse). EFTA-domstolens første uttalelse omfattet også slike krav, og presiseringen i annen runde er uttrykkelig begrenset til spørsmålet om positiv kontraktsinteresse. Samtidig uttaler EFTA-domstolens generelt i den nye uttalelsen at direktiv 89/665 bare er et «verktøy for minimumsharmonisering», og ikke inneholder konkrete vilkår for erstatningsvernet for ulike typer av tap. Hvordan norsk rett er å forstå i lys av det handlingsrommet som EFTA-domstolen her antyder, blir det opp til Høyesterett å avklare. At EØS-retten tillater et begrenset vern også for negativ kontraktsinteresse, er ikke ensbetydende med at norsk rett bør være like restriktiv.
Forventninger
Selv om det er grunn til å ha forventninger til Høyesteretts siste ord i Fosen-saken, kan det hevdes at det egentlig er en lovgiveroppgave å ta stilling til hvilket erstatningsvern leverandører bør ha i tilfeller hvor offentlige oppdragsgivere gjør seg skyldig i brudd på anskaffelsesregelverket. Fra et EU/EØS-perspektiv er erstatningsansvaret en av flere sanksjoner som samlet sett skal sikre effektiv håndhevelse, noe som gjør at lovgivers henvisninger til domstolenes tradisjonelle råderett over den generelle erstatningsretten fremstår lite overbevisende. I en overordnet diskusjon om Høyesteretts rettskapende virksomhet, er anskaffelsesmyndighetenes erstatningsansvar et eksempel på at det er departementale unnlatelsessynder som tvinger Høyesterett til å fylle det tomrommet som lovgiver etterlater. Dersom Høyesterett ser seg nødt til å overlate den overordnede kalibreringen av de samlede sanksjonsmulighetene ved brudd på anskaffelsesreglene til lovgiver, må departementet kjenne sitt ansvar.
Rammebetingelser
Når støvet etter hvert legger seg, gir Fosen-saken også grunnlag for å se nærmere på de rammebetingelsene EFTA-domstolen arbeider under. Et underliggende spørsmål i saken har vært hvordan rettstilstanden i Norge står seg i en sammenligning med de øvrige 30 EØS-statene, fordi dette kan si noe om hvor vidtrekkende slutninger det er mulig å trekke av effektivitetsprinsippet. De etter hvert mange eksemplene de senere år på saker hvor norske domstoler har tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse, og den påfallende mangelen på kjente eksempler på det samme fra andre EØS-stater, tyder på at det eksisterende Nucleus-regimet er blant de mest sjenerøse i hele EØS. Denne antagelsen lar seg imidlertid ikke bekrefte (eller avkrefte) uten å undersøke rettstilstanden i samtlige medlemsstater. En av få instanser som kan foreta en slik undersøkelse, er EU-domstolens utredningsenhet.
Dersom Fosen-saken hadde havnet på EU-domstolens bord, er det grunn til å anta at utredningsenheten ville blitt satt i arbeid. EFTA-domstolen har imidlertid ikke tilgang til dette hjelpemiddelet. Noen gode grunner til dette er det ikke lett å få øye på – EFTA-domstolens uavhengighet fra EU-domstolen vil være i behold selv om domstolens sikres mulighet til å gjøre bruk av utredningsenheten. Så lenge EFTA-statene er beredt til å bidra til finansieringen, bør det også være mulig å få EU-domstolen med på et slikt samarbeid.
Dersom EFTA-domstolen sikres tilgang til EU-domstolens utredningsenhet, ville dette kunne gjøre det enda mer attraktivt for norske domstoler å forelegge vanskelige EØS-spørsmål, noe som igjen vil styrke EFTA-domstolens anseelse og gjennomslagskraft – både i EFTA-pilaren og i EU.
