Da EFTA-domstolen som svar på forespørsel fra Frostating lagmannsrett uttalte at direktiv 89/665/EØF skal forstås slik at et regelbrudd alene er nok til å utløse erstatningsansvar for offentlige oppdragsgivere, vakte dette atskillig oppmerksomhet i europarettsmiljøet. Grunnen var blant annet at EU-domstolens praksis, i tilknytning til det aktuelle direktivet så vel som i tilknytning til medlemsstatenes erstatningsansvar i andre situasjoner, viser at et regelbrudd må være tilstrekkelig kvalifisert for å utløse erstatningsansvar. Noen slik vurdering finner vi ikke i EFTA-domstolens svar til Frostating. En annen grunn til at EFTA-domstolens tolkningsuttalelse vakte oppmerksomhet, var en tydelig mangel på indre konsistens. Endelig etterlot tolkningsuttalelsen tvil med hensyn til om et regelbrudd alene er nok til å medføre erstatningsansvar for oppfyllelsesinteressen.

Frostating lagmannsrett lot seg ikke overbevise av EFTA-domstolens tolkningsuttalelse, og saken står nå for Høyesterett. Høyesterett har besluttet å spørre EFTA-domstolen om direktiv 89/665/EØF skal forstås slik at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse. Dette er i tråd med hva professor Halvard Haukeland Fredriksen og jeg så som det minste av tre onder, jf Tidsskrift for forretningsjus 2017 s. 169 flg., på s. 194.

Nær en plikt

EFTA-domstolens tidligere president, Carl Baudenbacher, fant grunn til å si at en ny foreleggelse for EFTA-domstolen i denne saken, ville bety «the end of the rule of law». EFTA-domstolen sa imidlertid allerede i 2008, i forente saker E-9 og E-10/07, at EØS-retten bør tolkes i samsvar med nyere praksis fra EU-domstolen også der EFTA-domstolen tidligere har uttalt seg om det aktuelle tolkningsspørsmålet. Senere, i 2012, har EFTA-domstolen uttalt at nasjonale domstoler som dømmer i siste instans har noe nær en plikt til å innhente tolkningsuttalelse fra EFTA-domstolen der domstolen er i tvil om hvordan EØS-retten er å forstå, jf. sak E-18/11.

Høyesterett påpeker i tolkningsanmodningen at det etter at EFTA-domstolen avga sin tolkningsuttalelse har falt avgjørelser i EU-domstolen som kan tilsi at EFTA-domstolen bør gis mulighet til å avklare ytterligere. Det bør derfor ikke gi grunnlag for kritikk at Høyesterett velger å henvende seg til EFTA-domstolen for en uttalelse om et tolkningsspørsmål domstolen ikke har tatt uttrykkelig stilling til. På denne bakgrunn gir det etter mitt syn heller ikke grunnlag for særlig kritikk at en dommer i EFTA-domstolen, formodentlig foranlediget av Baudenbachers uttalelse, lar falle noen ord om at EFTA-domstolen ikke tar det ille opp om det kommer en ny anmodning om tolkningsuttalelse i en sak der EFTA-domstolen tidligere har avgitt tolkningsuttalelse.

Utsettelsen

For så vidt gjelder utsettelsen av EFTA-domstolens behandling av saken, gir denne ikke grunn til å undres. Dommeren oppnevnt av Norge blir skadet. Det er på det rene at han vil være på beina igjen temmelig raskt, og det er tvilsomt om ad hoc-dommerne oppnevnt av Norge har anledning til møte til det tidspunkt saken er berammet. Endelig kan det være et poeng i seg selv at EFTA-domstolen, i en sak som Fosen-linjen II, settes med de faste dommerne.

Det som kan gi grunnlag for undring er det engasjement Baudenbacher legger for dagen, og de antydninger han gir om skjulte agendaer. Tar man seg bryet med å lese hans «Judicial Independence. Memoirs of a European Judge», vil man imidlertid oppdage at slikt kan synes å falle ham lett.

EFTA-domstolen ble til slutt satt med ad hoc dommer oppnevnt av Norge. Årsaken til dette er alminnelig kjent. Den faste dommeren oppnevnt av Norge ble rammet av akutt og alvorlig hjerteinfarkt bare dager før behandlingen.

Rett24 omtalte Fosen-Linjen-saken første gang i november 2017.