Erling Hjelmeng var rådgiver for DnB i DnB/Sbanken både i saken for tilsynet og i klagebehandlingen i Konkurranseklagenemnda.
Konkurranselovens inngrepsvilkår mot konkurranseskadelige foretakssammenslutninger ble harmonisert med EUs fusjonsforordning (139/2004) i 2016. Siden har Konkurransetilsynet fattet 12 inngrep (forbud eller tillatelse på vilkår).
Etter vår oppfatning viser Konkurransetilsynets praktisering flere avvik fra de EU-harmoniserte inngrepsvilkårene. I vedtakene er tolkningen mangelfull, rettslige kriterier klargjøres i liten grad, og det foretas ingen egentlig og reell subsumsjon under den rettslige inngrepsterskelen. Snarere griper tilsynet inn basert på hjemmesnekrede vurderingstemaer løsrevet fra lovens krav.
Så har også de to eneste forbudsvedtakene som er påklaget blitt opphevet, av henholdsvis Konkurranseklagenemnda (DNBs kjøp av Sbanken) og av Gulating lagmannsrett (Schibsteds (Finn.no) kjøp av Nettbil). Anken over sistnevnte er berammet for Høyesterett i januar 2023. Både inngrepshyppigheten og opphevingen av de eneste påklagede inngrepene siden 2016 inviterer til en diskusjon om senere års praksis. Nylig har flere påpekt norske konkurransemyndigheters særlig aktive inngrepspraksis mot fusjoner og oppkjøp.
Inngrepsbestemmelsen i konkurranseloven § 16 angir at «Konkurransetilsynet skal forby foretakssammenslutninger som i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes.» Bestemmelsen gjenskaper fusjonsforordningen art. 2 (3). Etter art. 2 (3) er det tre inngrepsalternativer, samtlige med krav om at effektiv konkurranse hindres «i betydelig grad». Et første alternativ gjelder foretakssammenslutninger som skaper eller styrker ett foretaks dominerende markedsstilling. Det andre er der en foretakssammenslutning skaper eller styrker flere foretaks kollektivt dominerende stilling. Et tredje inngrepsalternativ kan foreligge om en foretakssammenslutning, uten å skape eller styrke en enkeltdominerende eller kollektivt dominerende markedsstilling, i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse. Nærmere vurderingstemaer og kriterier er utviklet i EU-praksis.
Konkurransetilsynet sondrer derimot ikke mellom inngrepsalternativene og rettslige vurderingstemaer blir knapt klarlagt. I vedtakene behandles typisk foretakssammenslutningens potensielle ensidige og/eller koordinerte konkurransebegrensende virkninger. Slike betegnelser viser til økonomiske og ikke rettslige størrelser. Tilsynets økonomiske analyser blir derved frakoblet rettslige inngrepsvilkår og -terskler.
Etter § 16 kreves det at transaksjonen i «betydelig» grad hindrer konkurranse. Dominansbegrepet er kjernen for to av inngrepsalternativene og styrende for det tredje. I fusjonsforordningens fortale heter det at «[a] significant impediment to effective competition generally results from the creation or strengthening of a dominant position.» (avsn. 26).
Fremfor å forholde seg til en dominans- og signifikansterskel, finner tilsynet andre vurderingstemaer. I mange inngrepsvedtak vurderes det f.eks. om foretakssammenslutningen medfører «økt markedsmakt», ser for eksempel her, her og her. Økt markedsmakt er imidlertid ikke ensbetydende med at foretakssammenslutningen vil medføre en betydelig hindring av effektiv konkurranse, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes, slik loven krever.
Det tredje inngrepsalternativet (såkalte «gap-cases») kom inn i fusjonsforordningen i 2004, og kan dekke helt spesielle tilfeller som potensielt ikke fanges opp av dominansalternativene. Når Konkurransetilsynet ikke vurderer dominans, kan inngrepsvedtakene bare være basert på dette grunnlaget. Fokuset i norske inngrepssaker på hvor nære konkurrenter fusjonspartene er, gir dessuten klare assosiasjoner til dette alternativet. Men også dette inngrepsalternativet fordrer en samlet vurdering av om foretakssammenslutningen «i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse». Myndighetene kan ikke unnlate å tolke lovens skadeterskel, og summariske henvisninger til faktiske omstendigheter som kan tilsi at foretakssammenslutningen vil medføre «økt markedsmakt» utgjør ingen reell subsumsjon under en dominans-/signifikansstandard. Praksis kan indikere at tilsynet har funnet sin frihavn i bruddstykker fra det tredje inngrepsalternativet – og vi ser inngrep etter inngrep.
Tilsynet viser i sine vedtak riktignok til at inngrepstesten er oppfylt, men uten en begrunnelse for at de faktiske omstendighetene virkelig kan summeres opp og subsumeres under denne blir rettsanvendelsen fullstendig utilfredsstillende. I en sak som står for EU-domstolen har Kommisjonen mottatt lignende kritikk (sak C-376/20 P), idet Kommisjonens inngrepsvedtak ble opphevet i Underretten (sak T-399/16). Med overføringsverdi til norske myndigheters tilnærming var essensen i Underrettens kritikk at Kommisjonen hadde erstattet fusjonsforordningens inngrepsterskel med enkeltelementer hentet bl.a. fra Kommisjonens egne retningslinjer og forordningens fortale.
Hva skyldes så Konkurransetilsynets tilnærming – og hvorfor forholder tilsynet seg ikke til dominans-/betydelighetsterskelen? Økonomiske skadehypoteser holdt opp mot en standard om f.eks. «økt markedsmakt» fremstår kan hende som en enklere vei til inngrepsmålet? Har tilsynet tatt innover seg at inngrepshjemmelen ble endret i 2016? Praksis indikerer ikke det.
Det på tide at Høyesterett, eventuelt etter foreleggelse for EFTA-domstolen, definerer de rettslige skrankene for inngrep. Konkurransetilsynets selvformulerte inngrepsstandard risikerer å avskrekke og skape usikkerhet omkring langt flere transaksjoner enn det er lovlig inngrepsgrunnlag for.
