Høyesterett avsa 11. oktober 2022 en kjennelse (HR-2022-1959-A) der en dom (HR-2021-2248-A) ble nektet gjenåpnet. I sistnevnte avgjørelse deltok dommer Borgar Høgetveit Berg. Han var blitt satt opp i saken dagen før ankeforhandlingen fordi en av de opprinnelig oppsatte dommerne hadde bedt seg fritatt. Begjæringen om gjenåpning bygget på at dommer Høgetveit Berg var inhabil fordi han i sin bok Beslagsretten hadde gitt uttrykk for klare og uforbeholdne standpunkter til uavklarte og omtvistede rettsspørsmål som var avgjørende for løsningen av saken.

Anførselen førte ikke frem, og begjæringen ble obiter dictum også ansett fremsatt for sent (prekludert). Etter min mening er det grunn til å stille spørsmål ved særlig to sider av Høyesteretts behandling av saken.

Les: Borgar Høgetveit Berg ble ikke inhabil av læreboken sin

Dommer Høgetveit Bergs habilitet fikk sin avklaring i gjenåpningssaken. Det ville imidlertid vært en enkel sak å unngå at habilitetsspørsmålet i det hele tatt ble et tema. Bare muligheten for at habilitetsspørsmål kunne bli reist, tilsier at Høyesterett ved innsettelsen av ny dommer burde ha vurdert en «mer-inhabilitet», særlig fordi det var tale om avklaring av svært omstridte og vanskelige rettsspørsmål. Med «mer-inhabilitet» mener jeg unngåelse av å velge en dommer som, uten å være inhabil likevel har en tilknytning til saken som gir rimelig grunn til å reise spørsmål om habilitet.

Etter min erfaring fra om lag 15 år som dommer i lagmannsretten, ble «mer-inhabilitet» av og til praktisert. Vurderingen ble da noe bredere anlagt og bar preg av litt større «følsomhet» enn den rettslige inhabilitetsvurderingen, særlig med hensyn til spørsmålet om hvordan partene og utenforstående ville oppfatte dommerens deltakelse i saken. Den aktuelle ulvefellingssaken i Oslo tingrett illustrerer noe av problemstillingen.

Høyesteretts «pikettordning» for situasjoner der en oppsatt dommer ber seg fritatt, innebærer at Høyesteretts direktør «undersøker ... habiliteten til den dommer som står for tur». Dersom det ikke er «habilitetsforhold å ta hensyn til», blir vedkommende satt opp som dommer i saken. Det fremgår ikke av kjennelsen om dommer Høgetveit Berg tilkjennega en oppfatning om egen habilitet, eller om inhabilitet ble problematisert av ham eller direktøren. Kjennelsen gir ikke grunnlag for å si noe om hvordan og med hvilken intensitet direktøren undersøker og vurderer habiliteten til den dommeren som skal overta.

Det må uansett legges til grunn at direktøren (og antakelig dommer Høgetveit Berg) ikke fant «habilitetsforhold å ta hensyn til». Det er heller ikke mulig ut fra kjennelsen å vite om Høyesterett foretok noen vurdering av det jeg kaller «mer-inhabilitet». Hvis en slik vurdering ble foretatt, finner jeg det oppsiktsvekkende at dommer Høgetveit Berg ble satt opp, særlig fordi pikettordningen ville gjort det mulig å velge en annen dommer. Generelt synes Høyesterett godt egnet for å praktisere «mer-inhabilitet». Domstolen benytter regelmessig sin adgang til å begrense saksmengden og har et antall dommere som gjør det mulig å sette inn en annen dommer selv kort tid før ankeforhandlingen. På den måten kan man unngå en unødig prosess om inhabilitet og styrke Høyesteretts avgjørelser som rettskilde.

Selv om dommer Høgetveit Berg ikke ble ansett inhabil, fant Høyesterett obiter dictum «grunn til å knytte noen bemerkninger» til spørsmålet om gjenåpningsbegjæringen var fremsatt for sent. Selv om slike uttalelser ikke er «nødvendige» for resultatet vil de kunne bli påberopt i senere saker. Jeg vil derfor knytte noen bemerkninger også til denne delen av kjennelsen.

I kjennelsens avsnitt 65 heter det at «[d]en begjærende part ble kjent med at dommer Høgetveit Berg skulle delta i forhandlingene allerede på formiddagen dagen før retten ble satt. På dette tidspunktet var aktørene utvilsomt kjent med de standpunkter han hadde inntatt i Beslagsretten. De hadde derfor kunnskap om alle relevante omstendigheter, og habilitetsinnsigelsen burde derfor ha vært fremsatt senest ved ankeforhandlingens oppstart» (mine understrekninger). Jeg har fått opplyst at partene ble varslet om dommer Høgetveit Bergs inntreden tidlig på ettermiddagen mandag 18. oktober – altså ikke «på formiddagen». Bruken av ordet «allerede» er åpenbart ment å uttrykke at varselet «har skjedd tidligere enn ventet» (se om betydningen www.naob.no).  Jeg har vanskelig for å se grunnlag for bruken av ordet, og det selv om partene skal ha mottatt varselet «på formiddagen».

I forarbeidene til tvisteloven i § 31-5 annet ledd heter det at ‘[v]urderingen av om parten «burde» ha gjort forholdet gjeldende under sakens ordinære behandling, må bero på en konkret totalvurdering’. Høyesteretts vurdering bygger utelukkende på en antakelse om at partene dagen i forveien hadde all nødvendig kunnskap om de standpunktene dommer Høgetveit Berg hadde inntatt til sakens omtvistede spørsmål i sin bok Beslagsretten. Andre omstendigheter nevnes ikke, enn mindre spørres eller drøftes det om de er «relevante». Kjennelsen hverken nevner, problematiserer eller drøfter vanskelighetene i aktørenes valg av om og eventuelt når en innsigelse burde vært fremmet, blant annet for å motvirke en uønsket utsettelse av saken. Avgjørelsen nevner heller ikke at det var svært kort tid til – hvis i det hele tatt praktisk mulig - å utarbeide en vel begrunnet innsigelse om inhabilitet. Vanskelighetene ble tilspisset av at de oppstod rett før ankeforhandlingen. De var alene forårsaket av forhold i domstolen selv, noe rettens syn på preklusjonsspørsmålet synes helt upåvirket av.

Etter mitt syn er det snevre grunnlaget for Høyesteretts skjønn ikke lett å forene med bestemmelsens ordlyd og forarbeider, og vurderingen er ikke prosessøkonomisk gunstig. Høyesterett er generelt, og med god grunn, opptatt av at domstolene i sine vurderinger foretar et tilstrekkelig bredt skjønn, som omfatter alle relevante omstendigheter.

Kjennelsens obiter dictum mangler slik bredde og den avveining som ofte kan være avgjørende for rettsanvendelsen der motstridende hensyn inngår i en «konkret totalvurdering». Spørsmålet er derfor om Høyesteretts vurdering i det hele tatt fortjener denne betegnelsen.