Tvisteloven har en egen bestemmelse som åpner for krav om sikkerhet for fremtidige sakskostnader, typisk pant eller penger på en depositumskonto. Denne gjelder imidlertid kun for personer bosatt utenfor EØS-området. Spørsmålet som nå har fått behandling, er om denne regelen kan suppleres med de ordinære reglene for sikring av alle typer pengekrav.
Bakteppet er en oppgjørstvist mellom kjøper og selger av et anleggsfirma på Romerike. Saksøkeren har krevd arrest i saksøktes hytte, til dekning av det han forventer vil bli et høyt krav om sakskostnader, når tvisten mellom de to en gang er løst. Da Eidsivating lagmannsrett behandlet spørsmålet i høst, anførte saksøkeren:
«Det er adgang til å kreve arrest for krav på sakskostnader. Sakskostnader omfattes av ordlyden «pengekrav mot en annen» i tvisteloven § 32-1 andre ledd. Bestemmelsen gjelder ethvert pengekrav. Det følger av tvisteloven § 33-2 andre ledd at arrest kan besluttes selv om kravet ikke er forfalt eller betinget.»
Dissens
Motparten, som potensielt også vil kunne få krav på sakskostnader om saken til slutt skulle gå hans vei, motsatte seg arresten. Han anførte at sakskostnadsansvar ikke oppstår før retten treffer slutning om det, og at man derfor ikke kan kreve arrest i forkant. Og videre:
«Det er tvistelovens klare hovedregel at det ikke er adgang til å kreve arrest til sikring av fremtidige, hypotetiske sakskostnader utover i de tilfeller som følger av tvisteloven § 20-11 og som gjelder borgere bosatt utenfor en EØS-stat.»
Eidsivating lagmannsrett var enig med saksøker, og la til grunn at sakskostnader er et pengekrav som alle andre. Det kan derfor sikres ved arrest, så fremt det oppfyller de ordinære kravene til sannsynlighet og sikringsgrunn. Kjennelsen ble anket til Høyesterett, som nå har valgt avgjøre den i ankeutvalget.
I kjennelsen lander to av de tre høyesterettsdommerne på motsatt konklusjon av lagmannsretten. Flertallet mener dagens system ikke åpner for å bruke ordinære arrestregler for å sikre seg mot å bli sittende med egne advokatregninger etter seier. Flertallet, Matheson og Borgar Høgetveit Berg, viser blant annet til at tvistelovutvalget bevisst droppet å innføre generelle regler om sikkerhetsstillelse for personer bosatt i Norge:
«Standpunktet bør gi en viss føring for fortolkningen av arrestreglene. Selv om generelle regler om sikkerhetsstillelse ikke i ett og alt faller sammen med arrest der det foreligger sikringsgrunn, vil en adgang til å kreve arrest kunne misbrukes for å fremtvinge en prejudisiell vurdering av partenes krav og posisjoner i saken. En ordning med adgang til å kreve arrest til sikkerhet for fremtidige sakskostnader virker uansett systemfremmed. Fraværet av eksempler i rettspraksis viser også at lovens ordning har vært oppfattet slik.»
– Stor praktisk betydning
Mindretallet, Hilde Indreberg, er ikke enig, og skriver:
«Flertallet mener erstatning for sakskostnader som ennå ikke er pålagt av retten, ikke er et krav parten «har», jf. tvisteloven § 32-1 annet ledd. Mindretallet har problemer med å se at sakskostnadskrav på en avgjørende måte skiller seg ut fra andre erstatningskrav i denne sammenhengen. Tvisteloven § 33-2 fastsetter at det ikke er til hinder for sikring av kravet at et pengekrav ikke er forfalt eller er betinget, hvis ikke dette fører til at kravet er uten verdi. Det at §§ 20-2 til 20-4 gir retten en viss adgang til å fravike hovedregelen om at den som har vunnet saken har krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. § 20-2 første ledd, skaper ikke en slik usikkerhet at et krav om sakskostnader ikke kan ha verdi. Til sammenligning kan også erstatningskrav nedsettes eller falle bort etter reglene om lemping eller skadelidtes medvirkning, jf. skadeserstatningsloven §§ 5-1 og 5-2.»
Saksøkeren i saken, som nå må satse på å få inndrevet eventuelle sakskostnader på gamlemåten, er representert av Bjørn-Olav Johansen fra Deloitte. Johansen mener det i mange tilfeller vil være av stor praktisk betydning å kunne etablere sikkerhet for et slikt potensielt sakskostnadskrav.
– Dette gjelder særlig i tilfeller der det anlegges et søksmål av personer og selskaper uten rimelig grad av soliditet, sier Johansen.
Vil ikke gå i Flock
– Vi konstaterer at både lagmannsretten og ankeutvalgets mindretall var enig med oss, men dessverre ikke flertallet. Høyesterett har ikke tidligere behandlet dette spørsmålet, og jeg er litt usikker på om retten kjenner til den praksis som her finnes fra lavere instanser. Det finnes en del eksempler på at det er gitt arrest i situasjoner som dette, sier Johansen.
Motparten er i saken representert av Nanette Arvesen og Emilie Peluffo Gulbrandsen-Dahl fra Thommessen. De mener kjennelsen bidrar til rettsavklaring av et viktig og uavklart spørsmål.
– Kjennelsen kommer til å få betydning i mange henseende, herunder foreldelse av krav på sakskostnader, og langt utenfor den foreliggende sak. Vi mener også at Høyesteretts flertall var tydelige på at arrestinstituttet ikke skal brukes til å få en prejudisiell prøving av saken, som dertil kan misbrukes, slik vi mener er tilfellet i denne saken, sier Arvesen.
Det hører med at tidligere dommer i Høyesterett Hans Flock, i boken Midlertidig sikring fra 2011, la til grunn samme syn som mindretallet. Matheson, som rakk å sitte i Høyesterett sammen med Flock noen få måneder før Flock ble pensjonist i 2010, lar seg imidlertid ikke overbevise av sin tidligere kollega:
«Synspunktet er ikke nærmere grunngitt og besvarer ikke hvordan sannsynlighetsvurderingen for sakskostnadskravet skal foretas. Ankeutvalget tillegger derfor uttalelsen begrenset vekt», skriver flertallet i kjennelsen, som du kan lese i sin helhet her.
