Etter FNs barnekonvensjon kan barn bare varetektsfengsles som siste utvei. Dersom de først fengsles, skal de som hovedregel holdes atskilt fra voksne.

En ny kjennelse fra Høyesteretts ankeutvalg ser ut til å akseptere unntak fra dette i større utstrekning enn det som kan utledes av barnekonvensjonen.

Fengsling av barn som siste utvei

De senere årene har antallet fengslede barn økt kraftig – fra 27 tilfeller i 2022, til 54 tilfeller i 2023. Allerede før vi var halvveis inn i fjoråret var antallet 28, ifølge en kartlegging fra NRK i mai 2024.

Dette har skapt en rekke utfordringer. En rapport fra Sivilombudets forebyggingsenhet fra 2024, Barn i Eidsberg fengsel, viser at mange mindreårige plasseres i fengsel sammen med voksne, uten at det er vurdert om dette er til barnets beste. Rapporten viser også at fengselet ikke er i stand til å følge dem opp tilstrekkelig. Dette kan være i strid med FNs barnekonvensjon, som har forrang i norsk rett.

Når kan barn fengsles med voksne?

Barnekonvensjonen artikkel 37 c) krever at barn som fengsles, holdes atskilt fra voksne (atskillelseskravet). Den relevante delen av bestemmelsen lyder:

«(…). Særlig skal ethvert barn som er berøvet sin frihet, holdes atskilt fra voksne, med mindre det motsatte anses å være det beste for barnet, og det skal ha rett til å opprettholde forbindelsen med sin familie gjennom brevveksling og besøk, unntatt under særlige omstendigheter.»

Høyesteretts ankeutvalg har i to saker kort slått fast at det kan gjøres unntak fra atskillelseskravet ikke bare der noe annet er til barnets beste, men også der det foreligger «særlige omstendigheter». Dette fremgår av Rt. 2012 s. 274, og nå også i HR-2024-2119-U. Dette er en tolkning som krever nærmere begrunnelse.

Ut fra en vanlig forståelse av bestemmelsens ordlyd og oppbygning knytter unntaket «særlige omstendigheter» seg bare til retten til kontakt med familien, og ikke retten til å være atskilt fra voksne. Som Høyesterett selv fremhevet i Snøkrabbesaken i HR-2023-491-P skal ordlyden ved traktattolking tillegges stor vekt.  

Allerede i 2013 påpekte Ingun Fornes i en artikkel i Lov og Rett at ankeutvalget manglet grunnlag for å fastslå den rettslige forståelsen som ble lagt til grunn i Rt. 2012 s. 274.

Heller ikke bestemmelsens forhistorie, ratifikasjonsprosessen i Norge, barnekomiteens generelle kommentarer, barnekomiteens merknader til Norge, eller juridisk teori underbygger ankeutvalgets oppfatning. Tvert imot trekker disse kildene nokså entydig i retning av at det eneste unntaket fra atskillelseskravet er hvis det er til barnets beste. Unntaket «særlige omstendigheter» relaterer seg derimot kun til retten barnet har til å opprettholde kontakt med familien.

Dette underbygges også av kilder kommet til i etterkant av Fornes’ artikkel, for eksempel Barnekomiteens generelle kommentar nr. 24 (2019) avsnitt 92. Her uttales det at:  

«The permitted exception to the separation of children from adults stated in article 37 (c) of the Convention – “unless it is considered in the child’s best interests not to do so” – should be interpreted narrowly and the convenience of the States parties should not override best interests.»

Unntaket for «exceptional circumstances» - særlige omstendigheter - omtales bare i relasjon til kontaktretten, se avsnitt 94. Formodentlig hadde ikke barnekomiteen omtalt kun barnets beste som «the permitted exception» dersdom det eksisterte flere unntak. Konvensjonstolkninger fra barnekomiteen skal ha betydelig vekt i slike tilfeller, se HR-2018-2096-A.

Betydningen av Høyesteretts tolkning

Hva som er til det beste for barnet, er en prinsipielt annen vurdering enn hva som kan utgjøre særlige omstendigheter. LE-2024-176106 er illustrerende. Forsvarer anførte at fengsling av hans 17 år gamle klient ville være uforholdsmessig, blant annet fordi han var plassert i fengsel sammen med voksne i strid med barnekonvensjonen artikkel 37 c). Lagmannsretten vektla ikke hovedsakelig hva som var til guttens beste, men heller alvorlighetsgraden i siktelsen, og behovet for oppklaring av saken. Dette utgjorde ifølge lagmannsretten ekstraordinære forhold som kunne begrunne fengsling til tross for at atskillelseskravet ikke kunne etterleves. Det var denne saken som lå til grunn for anken som ledet til ankeutvalgets uttalelse i HR-2024-2119-U.

Dette viser hvor viktig det er hvordan unntakene i artikkel 37 c) tolkes, og med hvilket utgangspunkt vurderingen foretas. Feiltolkning kan lede til at barn holdes fengslet sammen med voksne, i situasjoner som strider mot barnekonvensjonen.

Behov for oppklaring

Ankeutvalget hadde i HR-2024-2119-U en gyllen anledning til å rette opp i det som tilsynelatende var et arbeidsuhell i 2012. La oss håpe ankeutvalget ikke lar sjansen gå fra seg neste gang, slik at konvensjonens ordlyd legges til grunn og barnets beste blir førende når det gjelder plassering av barn i fengsel sammen med voksne.