Høyesterett avsa 4. mai dom i den såkalte «Mortensrud-saken». Dommen reiser prinsipielle spørsmål om skillet mellom juss og politikk i plansaker. Med dette spørsmålet i spill er kanskje ikke Høyesterett sin konklusjon i saken det mest interessante, men snarere måten Høyesterett løser spørsmålet på. Flertallets begrunnelse, og virkningen av denne, medfører at behovet for lovendring har blitt større enn noen gang.

Les: Utbygger vant prinsippsak om rekkefølgetiltak – Borgartings dom oppheves

Saken gjaldt omregulering av et skole-/barnehageområde til boligbebyggelse, etter initiativ fra en privat utbygger. I planvedtaket oppstilte kommunen et rekkefølgekrav om opparbeidelse av en turvei utenfor planområdet. Utbyggeren opparbeidet turveien, men krevde deretter erstatning begrunnet med at rekkefølgekravet var ugyldig.

I motsetning til lagmannsretten konkluderte Høyesterett – under skarp dissens – med at rekkefølgekravet var ugyldig. Flertallet avgjorde saken på lovtolkning, og tok ikke stilling til hvorvidt forvaltningens konkrete rettsanvendelse skal underlegges domstolskontroll. Flertallet går imidlertid langt i å prøve gyldigheten av det aktuelle rekkefølgekravet.

Flertallet fant at rekkefølgekrav som inntas i reguleringsplaner må dekke «reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen, eller for å avhjelpe ulemper denne fører til». Kommunene må med andre ord påvise at infrastrukturtiltakene ikke kan ha vente til den private utbyggingen er utført eller tatt i bruk. Imidlertid presiserte flertallet samtidig at utbyggingen må ses «i sammenheng med eksisterende bebyggelse og infrastruktur i området, og det avgjørende er hvilke tiltak som samlet sett er nødvendige i nærmiljøet hvis utbyggingen gjennomføres». Sumvirkninger av den totale utbyggingen skal også kunne tas i betraktning.

Med flertallets begrunnelse fremstår det anstrengt å si at Fylkesmannen (Statsforvalteren) og lagmannsretten hadde tolket loven feil. Dersom man bytter ut begrepet «utbygging» med «reguleringsplan», er flertallets lovtolkning neppe særlig annerledes enn hva Fylkesmannen, lagmannsretten og Høyesteretts mindretall la til grunn. Forskjellen i domsresultatene må derfor forklares med at flertallet i realiteten foretok en nokså inngående vurdering av om lovens vilkår var oppfylt i saken.

Særegent for saksforholdet var nemlig at reguleringsplanen kun omhandlet ett enkeltstående byggeprosjekt og at kommunen i saksbehandlingen frem mot planvedtaket signaliserte at de ikke hadde intensjoner om å oppfylle rekkefølgekravet selv. I en slik situasjon er det naturlig å spørre hva som var kommunens reelle motivasjon bak rekkefølgekravet. Denne vurderingen hører imidlertid naturlig hjemme under den såkalte «myndighetsmisbrukslæren» eller «vilkårslæren». Det er derfor lettere å følge resonnementet til Høyesteretts mindretall, uansett hva man måtte mene om mindretallets konklusjon.

Ifølge flertallet skal lovens krav om at et rekkefølgekrav må være «nødvendig» tolkes i sammenheng med nødvendighetskriteriet for utbyggingsavtaler, jf. plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10 og § 17-3 tredje ledd. Problemet er at flertallet her legger til grunn en lovgivervilje som ikke finnes. Mens rekkefølgekrav forutsetter en bred planpolitisk og planfaglig avveining av samfunnsinteresser, skal utbyggingsavtalene sikre en saklig og rimelig kostnadsfordeling for det enkelte utbyggingsprosjektet. De ulike hensynene danner grunnlag for ulik prøvingsintensitet. Da utbyggingsavtalene ble lovfestet i 2006, fantes det ikke snev av lovgivervilje for å innskrenke virkeområdet for rekkefølgekrav. Tvert imot forutsatte forarbeidene at reguleringsplanen blir stående selv om utbyggingsavtalen er ugyldig (Ot.prp. nr. 22 (2004-2005) side 69-70). En ytterligere svakhet med Mortensrud-saken er at flertallet unnlot å vurdere om turstien faktisk ville ha oppfylt kravene til en utbyggingsavtale i pbl. § 17-3 tredje ledd.

Det mest problematiske med dommen er at Høyesterett i realiteten legger opp til en inngående prøvingskompetanse som lovgiver ikke har ment at domstolene skal ha. Dette vil trolig lede til flere tvister, en rekke klagesaker, samt at kommunene bli mer tilbakeholdne med å vedta private planinitiativ. Dessuten etablerer Høyesterett en kobling mellom innholdet i arealplaner og utbyggingsavtaler som kan medføre at kommunene viker for å inngå utbyggingsavtaler i fremtiden. Av disse grunner er dommen problematisk både for kommunene og utbyggerne.

På kort sikt bør Mortensrud-saken tolkes som et typetilfelle hvor Høyesterett legger til grunn at kommunens regulering var motivert av et ønske om finansering som det ikke var grunnlag for å vektlegge i planprosessen. Dommen understreker imidlertid en mangel på sammenheng i lovgivningen, som Stortinget bør ha stor interesse av å klarlegge raskest mulig. Det er ikke opplagt at skillet mellom juss og politikk bør trekkes slik Høyesteretts flertall gjør i denne avgjørelsen.