Mange må tåle mye som følge av koronaepidemien. Noen har blitt avskåret fra sine hytter i Sverige, i den forstand at de etter covid-19-forskriften ikke kan overnatte uten å pådra seg karanteneplikt. I hyttedommen sist fredag kom Oslo tingrett til at hytteeiernes karanteneplikt var en krenkelse av blant annet bevegelsesfriheten etter EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2. Ettersom de seks saksøkerne ikke er de eneste som har måttet tåle inngrep i sine rettigheter, og ettersom «forholdsmessighet» er et ord som nå er på alles lepper, kan det være grunn til å kaste et kritisk blikk på dommen.

Les: Her er begrunnelsen bak hytteeiernes karantene-seier

I en forholdsmessighetsvurdering må behovet for inngrepet veies opp mot konsekvensene. Men koronasituasjonen skaper spesielle utfordringer, som gjør dommen interessant av flere grunner. Den synliggjør spenningen mellom nødvendigheten av det enkelte tiltak vurdert isolert, holdt opp mot et bredere perspektiv som tar hensyn til prioritering mellom ulike grupper og ulike tiltak. Betydningen av usikkerhet står også sentralt. Det samme gjør tidsmomentet og de høyst skiftende faktiske forholdene. Behovet for utredning og grundige prosesser må dessuten holdes opp mot behovet for raske avgjørelser. Det samme gjelder hvordan man skal håndtere den uhyre kompliserte situasjonen, der muligheten for individuelle vurderinger og millimeterrettferdighet er begrenset, mens behovet for effektive regler og kontroll er tilsvarende stort. Dette er interessant holdt opp mot EMDs praksis, som grunnleggende sett bygger på at alle inngrep må være nødvendig i hvert enkelt tilfelle. Likevel forekommer det at domstolen anerkjenner nødvendigheten av mer firskårne regler, og det som på engelsk ofte omtales som et «blanket ban».  

I hyttedommen ble denne kompliserte situasjonen håndtert ved at retten nærmest abdiserte og unnlot å foreta en bred forholdsmessighetsvurdering: «Slik retten vurderer det, er det ikke mulig for retten å ta selvstendig standpunkt til om inngrepet i hytteeiernes grunnleggende rettigheter kan rettferdiggjøres fordi det er nødvendig for å bekjempe pandemien». Dette er interessant. Selve spørsmålet er jo nettopp om inngrepet i hytteeiernes grunnleggende rettigheter kan rettferdiggjøres fordi det er nødvendig for å bekjempe pandemien.

Retten begrenset seg i stedet til «en overprøving av de forholdsmessighetsvurderingene som forvaltningen har gjort». Dette er en fremgangsmåte som kan gi assosiasjoner til prøving av saksbehandling og skjønn etter norsk forvaltningsrett. Etter mitt syn er dette ikke i tråd med EMDs metode. Riktignok er det riktig og viktig at også EMD legger vekt på begrunnelser og grundigheten av avgjørelsesprosesser. Men til forskjell fra norsk forvaltningsrett skjer dette normalt som en integrert del av forholdsmessighetsvurderingen. I noen få tilfeller har riktignok EMD oppstilt selvstendige saksbehandlingskrav ved enkelte bestemmelser («procedural limb»). Men som den klare hovedregel kan man si at den materielle og prosessuelle vurderingen i EMK-retten flyter sammen. Det typiske utfallet av manglende utredning og sparsomme begrunnelser vil være en snever skjønnsmargin og mer intens prøving, og i vårt tilfelle er det vel liten tvil om at manglende kjennskap til forvaltningens avveininger isolert sett vil være et kraftfullt argument for snever skjønnsmargin og intens prøving. Men forholdsmessighetsvurderingen må like fullt gjennomføres.

Dette er viktig, fordi det i vårt typetilfelle også er mange forhold som tilsier at statens skjønnsmargin bør være svært vid. Hytteeiernes bevegelsesfrihet må for eksempel holdes opp mot statens plikt til å sikre andre menneskers rettigheter, herunder retten til liv etter artikkel 2, og avveininger mellom ulike EMK-rettigheter er et typisk argument for en vid skjønnsmargin. Den uhyre kompliserte og skiftende situasjonen, den omfattende usikkerheten, kontrollbehovet, tidsmomentet og ikke minst mengden av prioriteringer med sterkt politisk preg som myndighetene må gjøre i forhold til andre grupper i samfunnet, tilsier også at skjønnsmarginen bør være svært vid.

I en slik situasjon er det kanskje heller ikke uforholdsmessig at reglene som vedtas blir mer firskårne, uten mengder av finslig tilpassede unntak – unntak som igjen kan skape utfordringer med hensyn til utforming, tydelighet, kontroll og etterlevelse, samt behovet for raske avgjørelser og stadige tilpasninger til svært skiftende forhold under pandemien. Hyttedommens innfallsvinkel er imidlertid ikke bygget på et slikt bredt perspektiv, men klart begrenset. Hytteeiernes situasjon ses ikke bare løsrevet fra resten av samfunnet, men ifølge retten må den også vurderes «isolert fra alle andre som ilegges innreisekarantene». Retten setter også spørsmål ved betydningen av de sterke økonomiske hensyn som gjør seg gjeldende i koronahåndteringen. Det er et interessant spørsmål om man i en forholdsmessighetsvurdering etter EMK kan tillate seg å se så isolert på problemet.

Dommen illustrerer også at den svært omskiftelige faktiske situasjonen blir en særskilt utfordring for en forholdsmessighetsvurdering. Spørsmålet om karanteneplikten for hytteeierne var forholdsmessig da den først ble innført i mars er ikke nødvendigvis det samme som i en situasjon med lave smittetall tidlig høst 2020. Ei heller er forholdsmessighetsvurderingen den samme nå, når vi opplever mutantvirus og nye nedstengninger. Som dommen viser, kan dette føre til prosessuelle problemer, men for forholdsmessighetsvurderingen må man i hvert fall har klart for seg hvilket spørsmål man behandler. Dersom realiteten er at forholdene skifter så mye at det er en utfordring å fiksere et tidspunkt for vurderingen, så illustrerer dette kanskje mer enn noe at avveiningene er vanskelige og at skjønnsmarginen bør være tilsvarende vid.