I skrivende stund representerer vi hver vår barnemor i to alvorlige barnevernssaker der Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) i Strasbourg for noen år siden konstaterte at grunnleggende menneskerettigheter (EMK) ble brutt under den forutgående rettslige behandlingen i Norge, da foreldrene ble fratatt omsorgen for sine barn. 

Etter å ha opplevd hvordan disse sakene håndteres videre i Norge, etter EMDs avgjørelser, og sett hvor krevende det er å få endret norske rettsavgjørelser som beviselig er i strid med menneskerettighetene – finner vi grunn til å foreslå forbedringer og lovendringer, slik at Norge i større grad kan bli et foregangsland når det gjelder menneskerettigheter i barnevernssaker. 

Slik gjeldende rett er i Norge i dag, er det ingen egne bestemmelser om automatisk gjenåpning eller automatisk retting av dommen som inntrer når EMD har konstatert konvensjonsbrudd. De norske dommene blir i utgangspunktet stående slik de er. Slik bør det ikke være. Først og fremst av hensyn til de berørte private partene i den enkelte sak, men også fordi det innebærer at dommene fortsatt blir stående som en del av norsk rettspraksis, med dertil mulig presedens for andre saker.

Norge har i henhold til EMK plikt til å «reparere», ved konvensjonsbrudd. De to sakene til våre to klienter har riktignok bidratt til ny norsk barnevernlov som trådte i kraft fra 1.januar i år, og de har bidratt til en viss kursendring i barnevernssaker som er tydeliggjort av Høyesterett – men dette har kun betydning for andre familier i andre fremtidige saker. For familiene i våre saker, de som vant i EMD for noen år siden, reparerer ikke bestemmelsene i ny barnevernlov noe som helst. Tvert imot. 

Terskelen for bruk av tvang i barnevernssaker ser ut til å ha blitt noe høyere, generelt sett, etter innføringen av ny barnevernlov – men det har samtidig blitt vanskeligere å gjøre noe med sakene der barn allerede er plassert ved tvang, og eksempelvis har vært plassert ved tvang de årene det nødvendigvis har tatt å få sakene vurdert av EMD. Adgangen til å be om tilbakeføring av barn er for øvrig innskrenket i den nye barnevernloven, når det gjelder plasseringer som har vart over tid.  

Den norske tvisteloven § 31-3 (1) bokstav d gir rett til å fremsette begjæring om gjenåpning etter medhold i EMD-saker, men tvisteloven § 31-5 (3) anvendes samtidig som et strengt kriterium i praksis: «gjenåpning finner ikke sted dersom det er rimelig sannsynlighetsovervekt for at en ny behandling av saken ikke vil lede til en endring av betydning for parten.» Norske domstolers tolkning av dette, synes å være at det skal foretas en prejudisiell vurdering av hvorvidt saken antas å få et annet materielt utfall av betydning. I barnevernssaker betyr det at foreldre må kunne sannsynliggjøre at de vil få medhold i at barnet skal tilbake til dem, og dette avgjøres primært skriftlig, uten noe full vurdering på vanlig måte. Dersom sannsynlighetskravet antas å ikke være oppfylt, blir den norske dommen som er i strid med menneskerettighetene, stående urørt. 

Slik vi ser det, bør vilkåret i § 31-5 (3) ikke være et kriterium etter at Norge er domfelt i EMD for brudd på EMK. Det å påse at norsk rettspraksis er i tråd med menneskerettighetene, bør være en selvfølge i rettsstaten Norge, jf. Grunnloven 92 og menneskerettsloven. Disse sakene bør automatisk gjenåpnes umiddelbart etter EMDs avgjørelse, og behandles raskt og korrekt, uavhengig av sakens utfall for øvrig.

Dette bør særlig gjelde i saker om barn, der tidsaspektet er av spesielt stor betydning, og EMDs behandling allerede har krevd noen av de viktigste årene i familiens liv. Med nåværende ordning med prejudisiell vurdering, oppnevnes gjerne sakkyndig til å utrede saken før skriftlig vurdering – prosessen tar tid før man i det hele tatt (kanskje) får åpnet hovedsaken.  

Til sammenligning – dersom det er lagmannsretten eller Høyesterett som ser at menneskerettighetene er brutt under en saks forutgående behandling, oppheves avgjørelsen uavhengig av sakens utfall for øvrig. Det er etter vårt syn ingen grunn til at dette skal være annerledes når det er EMD som har konstatert at menneskerettighetene er brutt.  

Det å innlede ny sak om tilbakeføring endrer heller ikke den opprinnelige dommen – som tvert imot lett blir førende før den nye tilbakeføringssaken. 

Det er vår klare mening at lovgiver bør endre tvistelovens vilkår i § 31-5 (3) når det gjelder EMD-sakene der Norge er domfelt, slik at det blir enklere å sikre at norsk rettspraksis er i tråd med EMK. Alternativt at det utredes om det bør opprettes en egen gjenopptakelseskommisjon for barnevernssaker, etter modell av gjenopptakelseskommisjonen for straffesaker.