Høyesterett avsa dom i den mye omtalte «varslingssaken» 21. desember. Saken gjaldt hvorvidt en epost fra en tillitsvalgt ved et av slakteriene til Nortura, kunne anses som et «varsel» i arbeidsmiljølovens forstand. Flertallet på fire dommere mente eposten måtte anses som et varsel så lenge den etter sitt innhold påpekte «kritikkverdige forhold». Et mindretall på én dommer (Østensen Berglund) tok til orde for å oppstille en høyere terskel for at kritiske ytringer skal anses som varsling etter arbeidsmiljøloven.

Saken har vekket engasjement og egget til diskusjon blant oss som har arbeidsrett som fagfelt. De aller fleste synes å holde med mindretallets standpunkt. Selv holder jeg med flertallet, og mener mindretallets votum dessuten fremstår svakt forankret, byr på uheldige konsekvenser og er lite praktikabelt som grunnlag for en mer generell regel. Hvorfor var det likevel så mange som håpet at mindretallets syn skulle vinne frem?

Mindretallet

Dette skal jeg komme nærmere tilbake til, men først en kritisk gjennomgang av mindretallets votum.

For det første mener jeg mindretallet tar feil når hun tar til orde for at et «varsel er noe mer enn alminnelig kritikk eller et klagemål» (premiss 63) og «noe som kjennetegnes av at det er noe mer ekstraordinært» (premiss 68).

Mindretallet erkjenner at det i forarbeidene (Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) side 37) «er sagt at kritiske ytringer i alminnelig intern kommunikasjon skal regnes som varsling» (premiss 63). Hun viser imidlertid deretter til at forarbeidene er sprikende på dette punkt fordi noe annet visstnok skal fremgå «i avsnittene før og etter» den nevnte forarbeiduttalelsen. Jeg har lest «avsnittene før og etter» flere ganger, men finner her intet spor av det sprik som mindretallet bygger sitt premiss på. Tvert om – på dette punkt har lovforarbeidene til arbeidsmiljølovens varslingsregler vært samstemmige i nær 20 år.

FAFO-kartlegging

Mindretallet viser videre til at dersom alminnelig kritikk omtales som varsling så vil dette ha en nedkjølende effekt på ansattes ytringsfrihet. Her søker mindretallet støtte i Ytringsfrihetskommisjonens rapport (NOU 2022: 9), hvor en lignende bekymring er uttalt i et kort avsnitt i punkt 15.5.4. Mindretallet understreker at denne uttalelsen dog har begrenset rettskildevekt ved tolkningen av arbeidsmiljølovens varslingsregler. Det er jeg helt enig i, men viktigere er for meg at denne kommisjonsuttalelsen er fremsatt helt uten noe empirisk kildegrunnlag. Det eneste kildegrunnlaget Ytringsfrihetskommisjonen hadde var et brev fra Schjødt-advokat Vidar Strømme i 2016 (se NOU’ens note 82), hvor Strømme fremmer en slik bekymring, men uten at den fremstår som noe mer enn hans personlige synspunkt.

Forskningsstiftelsen FAFO har derimot i to omganger over en tiårsperiode (2014 og 2022), kartlagt hvordan norske varslingsregler oppfattes blant arbeidstakere og ledere. Etter å ha gjennomgått FAFOs undersøkelser finner jeg ingen støtte for verken mindretallets eller Ytringsfrihetskommisjonens bekymring for at lovens varslingsregler medfører en nedkjølende effekt på ansattes vilje til å si fra om kritikkverdige forhold. Tvert om synes FAFO å finne empiri for at våre varslingsregler er en viktig forutsetning for at ansatte tør å si fra. Noe som vel heller ikke fremstår som særlig overraskende.

Til sist synes mindretallet å ville stille opp en egen terskel for at en melding fra en tillitsvalgt skal kunne anses som et varsel i lovens forstand. Dommer Østensen Berglund mener det «må kreves en annen tydelighet» der en tillitsvalgt fremsetter eller formidler et varsel, sammenliknet med tilfeller der en arbeidstaker gjør dette. Så langt jeg kan se er også en slik terskel helt uten forankring i lovforarbeidene fra de siste 20 år.

Grunn til å advare

I tillegg mener jeg det er grunn til å advare mot slike tendenser til å forskjellsbehandle grupper når det gjelder tilgangen til det vern som lovens varslingsregler gir. Tillitsvalgte kommer i alle støpninger, i og utenfor de større organisasjonene, og det er ikke gitt at alle har kontroll på hvilke subtile og forløsende ord som må til for å fremsette et varsel med «en annen tydelighet», slik Østensen Berglund tar til orde for. Det skal ikke mye fantasi til for å se hvordan en slik ekstraterskel for tillitsvalgte eller andre, fort kan fungere som en snubletråd, og lede til at disse gruppene faller utenfor lovens vern mot gjengjeldelse av varslere. Og da kan vi nok begynne å snakke om en nedkjølende effekt på viljen til å si ifra. Jeg mener derfor at ganske åpenbare reelle hensyn taler imot en slik forhøyet terskel for utvalgte grupper.

Men hvorfor er så mange i det arbeidsrettslige fagmiljøet kritiske til å anse den Nortura-tillitsvalgtes epost som et varsel i arbeidsmiljølovens forstand?

Trolig skyldes det at arbeidslivets varslingsregler har kommet i miskreditt på grunn av noen få store og medieomtalte saker. Ett eksempel er da Norges Idrettsforbund fikk ekstern bistand til å undersøke et varsel mot et styremedlem, og undersøkelsen endte opp med å bli både omfattende og kostbar. Deretter ble det uttalt at varselet berodde på en misforståelse som burde ha vært løst over en kopp kaffe. Slike saker er imidlertid ikke representative, og det blir feil å dedusere fra et fåtall slike saker ned til alle de mindre og hverdagslige varslingssakene som jevnt over lar seg løse internt i linjen.

Alternativet

Så i stedet for å heve terskelen for hvilke kritiske ytringer som får tilgang til lovens varslervern – slik mindretallet og en del av mine fagfeller tar til orde for – bør enda flere varslingssaker heller løses i linjen og på lavest mulig nivå.

Hvordan burde så Nortura ha håndtert varselet fra den tillitsvalgte? I den konkrete saken ser jeg for meg at HR-sjefen kunne ha nøyd seg med en kort samtale med den tillitsvalgte, og deretter tatt en prat med HR-rådgiveren som det var varslet mot. Sistnevnte burde trolig fått en formaning om ikke å ferdigskrive advarsler før ansatte har fått forklare seg. Og så kunne denne varslingssaken ha vært lukket. Enkelt og greit.