Konkurranselovens formål er ikke å «fremme konkurranse», slik lovens første bestemmelse sier. Loven rammer bare nærmere definerte konkurranseskadevoldende handlinger: Karteller, misbruk av dominerende stilling, og konkurransebegrensende fusjoner og oppkjøp. Disse bestemmelsene håndheves av Konkurransetilsynet, under full politisk uavhengighet.
Nå vil næringsministeren gi Konkurransetilsynet et nytt og mer fleksibelt «markedsetterforskningsverktøy». Mye tyder på at konkurranseretten går i retning av en ny form for konkurransepolitikk, der advokater, PR-rådgivere og forretningsstrateger kan kose seg sammen, med spennende oppdrag. Dagligvarebransjen og nye teknologinæringer er utpekt til å betale.
Misvisende
Konkurranselovens svakhet er tydeligst i dagligvaremarkedet. Det er verken sterke kjeder, gamle industribedrifter eller tidoblede landbrukssubsidier som svekker konkurransen, men importvernet for landbruksprodukter. Dette gjelder bare noen få produkter, men skjermer en hel norsk industri og handelsnæring. Konkurransetilsynet har selv skapt en politisk forventning om at nettopp de må kunne skape bedre konkurranse. Men loven mangler verktøy for å skape konkurranse, og tilsynet vil ikke ha de tiltakene som politikerne foreslår. Og de verktøyene tilsynet foreslår, er uakseptable for politikerne.
Navnet markedsetterforskningsverktøy er misvisende. Dette handler ikke om etterforskning, men om å skape konkurranse der den er svak. Gjennom politiske vedtak mot adferd som ikke er ulovlig. Det skal bli enklere å finsikte inngrep mot Nortura og Tine sine rabatter til kjedene. Det skal bli enklere å unngå monopoldannelser i digitale næringer.
Prosessen er uvanlig. Departementet har sendt en skisse på høring, for å sjekke om de skal sende et forslag på høring litt senere. Komisk prosess, misvisende navn, hva er det som egentlig skjer?
Flyttes tilbake
Først litt rettshistorie. Før kunne konkurransemyndighetene ved enkeltvedtak etter den gamle konkurranseloven § 3-10 gripe inn mot alle vilkår, avtaler og handlinger dersom tilsynet fant at disse begrenset eller kunne begrense konkurransen. Det eneste viktige eksemplet er forbudet mot SAS’ Eurobonusprogram i 2002, som bidro til å få Norwegian på veldig mange vinger i Norge.
Etterkommeren i konkurranseloven § 14 hjemler forskrifter som kan fremme konkurranse. Den er bare brukt for å sikre selvselgende boligeiere tilgang til Finn.no, og for å videreføre flybonusforbudet til 2013. Problemet er at departementet må vite hva de vil regulere, før en forskrift kan «fremme konkurranse». Hadde konkurransemyndighetene klart å finne ut hva de både kan, og vil, slå ned på i dagligvaremarkedet, så hadde vedtakene vært fattet for lengst.
Endringen vi fikk i 2004, var altså at håndhevingen av lovens forbud ble lagt til fagorganet, mens reguleringskompetansen ble tydeliggjort som et politisk oppdrag, og derfor lagt til departementet. Et ryddigere skille mellom juss og politikk.
Nå virker det altså som at politikken skal flyttes tilbake til håndheveren. Dette skurrer ekstra i lys av de siste tiårenes trend, der pris- og konkurransepolitikken har beveget seg fra å være sentral økonomisk politikk, til å bli ren rettsanvendelse. Samtidig har håndhevingen blitt stadig mer skjermet mot politisk overstyring.
Drakonisk kompetanse
Verktøyet vi aner konturene av, er utfordrende på en rekke plan. Den første bekymringen er hva det vil bety at dette skal bli mer fleksibelt enn dagens forskriftshjemmel. Det kan vanskelig bety noe annet enn at Konkurransetilsynet skal få større frihet til å definere vedtakenes innhold. Det neste spørsmålet er om tilsynet skal kunne drive slik reguleringspolitikk uavhengig av politisk styring. Hva blir egentlig de rettslige rammene for tilsynets reguleringsadgang? Eller skal tilsynets markedsetterforskning være politisk styrt, med de skremmende implikasjoner det kan få, for bedrifter som mangler venner i politikken?
Et annet spørsmål er om det blir opp til konkurransedirektørens frie skjønn og tilgjengelige ressurser å bestemme om en sak skal forfølges som rettsanvendelse uten politisk styring, eller som reguleringsprosess under styring. Rettssikkerhetsbekymringene tårner seg opp.
Bekymringene forverres av den drakoniske kompetansen Konkurransetilsynet skal få. Næringsministeren er klar på at strukturelle tiltak skal være ett mulig utfall av 'etterforskningen'. Vi vet at krav om oppsplitting og nedsalg er et populært i den politiske debatten. I dag kan slike tiltak kun brukes for å stanse lovbrudd, under så strenge vilkår at adgangen aldri brukes.
Enda verre blir det, når tilsynet ikke bare skal kunne gripe inn mot problemer som kan bevises. De skal også kunne sette i gang etterforskning av fremtidige konkurranseproblemer. Les gjerne det en gang til.
Spørsmålet er hva som vil skje med de som utvikler nye digitale tjenester, med håp om å innovere frem helt nye og unike markedsløsninger som kan skaleres globalt fra første stund. Altså en monopolist. Men også en helt vanlig norsk startup. Skal de nå frykte Konkurransetilsynet?
