Bakgrunnen for saken Høyesterett avgjorde onsdag, er at Fauske og Sørfold kommuner i Nordland surret det til i en offentlig anskaffelse av slamsuging.
Kommunene oppdaget først etter at kontrakten var tildelt at det hadde vært en feil i utlysningen. Etter råd fra anskaffelsesspesialister, avlyste de derfor hele konkurransen, og startet på nytt. I den fornyede runden hadde selskapet som opprinnelig tapte konkurransen kappet prisen kraftig. De vant derfor kontrakten.
Den opprinnelige vinneren av konkurransen, Perpetuum Miljø AS, mener avlysningen ikke var saklig begrunnet, og har krevd erstatning for hele den positive kontraktsinteressen.
Fikk millionerstatning
Dette fikk de medhold i både i tingretten og i Hålogaland lagmannsrett. Forut for behandlingen i lagmannsretten dukket det imidlertid opp en ny anførsel fra kommunen. Det viste seg nemlig at det var ytterligere en feil i konkurransegrunnlaget, som ikke var kjent da konkurransen ble avlyst.
Spørsmålet ble dermed om man kunne trekke inn denne senere oppdagede feilen i drøftelsen av om kommunene hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Flertallet i lagmannsretten svarte nei, og tilkjente Perpetuum tre millioner i erstatning.
Ikke vernet
Denne dommen har nå Høyesterett opphevet. Høyesterett velger imidlertid en annen innfallsvinkel, og spør om et tap som dette i det hele tatt har noe erstatningsrettslig vern. Svaret er nei, mener retten enstemmig, og skriver:
«Utgangspunktet er at det er den berettigede forventning som fortjener vern. Noen slik forventning foreligger etter min mening ikke når konkurransen – som her forutsatt – etter regelverket skulle avlyses som ulovlig. At det var en feil ved den opprinnelige begrunnelsen for avlysningen, rokker ikke ved dette. (...)
Det er fra Perpetuums side innvendt at en kontrakt ikke blir ugyldig selv om den er inngått i strid med anskaffelsesreglene, og at det samme bør gjelde for kravet om erstatning basert på forventningen om å få en kontrakt. Jeg er ikke enig i dette. At en faktisk inngått kontrakt er privatrettslig bindende selv om inngåelsen var i strid med anskaffelsesregelverket, kan etter min mening ikke begrunne at det også bør etableres erstatningsrettslig vern for en kontrakt som faktisk ikke er inngått, og som det etter regelverket heller ikke var adgang til å inngå.»
Skuffet
– Dommen er skuffende, og gir dessverre ikke de avklaringer som var forventet på de spørsmål som ankeutvalget fremmet til behandling, sier advokat Kjersti Holum Karlstrøm, som har representert Perpetuum i saken.
– For eksempel har ikke Høyesterett behandlet det første av de tre prinsipielle spørsmålene som ble sluppet inn, om etterfølgende begrunnelser, overhodet. Som en følge av dette er det dessuten en risiko for at saken vil kunne havne i Høyesterett på nytt etter lagmannsrettens nye behandling, sier Karlstrøm.
Hun mener også at sentrale rettskilder og argumenter i saken verken er kommentert eller drøftet.
– Etter vårt syn er avgjørelsen uriktig, og den åpenbare konsekvensen av dommen er at det for leverandørmarkedet blir svært utfordrende og risikofylt å håndheve brudd på anskaffelsesregelverket i fremtiden.
Dukker opp jevnlig
Kommunene er på deres side fornøyd, og får nå anledning til å prosedere saken på nytt for lagmannsretten.
– Høyesteretts dom er prinsipiell og avklarende, ved at saken løses på vilkåret om erstatningsrettslig vern. Det er ikke lenger bare spørsmål om konkurransen faktisk ble avlyst på lovlig grunnlag, eller om den etter en hypotetisk vurdering ville ha blitt det. Høyesterett fastslår at man ikke kan få tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse dersom konkurransen uansett skulle ha vært avlyst, sier Christian Reusch, som har representert kommunen.
Han tror saken vil få betydning for mange saker der det oppdages feil i konkurransegrunnlaget.
– Vi har gjennom flere år sett at spørsmålet med jevne mellomrom har dukket opp i anskaffelsessaker, så denne avklaringen er nyttig for både leverandørene og oppdragsgiverne, sier Reusch.
