I Gulating lagmannsretts dom 25. januar 2022 var spørsmålet om to personer kunne straffes for å delta på en fest med totalt 15 personer, selv om det ifølge en lokal forskrift var forbudt med private sammenkomster med flere enn fem personer. Retten mente at forskriften var «ugyldig» fordi den manglet en «klar medisinskfaglig begrunnelse» etter smittevernloven § 1-5, og frifant derfor de tiltalte.

Påtalemyndigheten har nå anket avgjørelsen inn for Høyesterett. Saken vil kunne være den første som angår vilkåret om «klar medisinskfaglig begrunnelse». I tillegg til å angå prinsipielle spørsmål, lider lagmannsrettens dom også av svakheter som det kan være grunn for Høyesterett til å ta tak i.

Konsekvensene av feil ved myndighetsutøvelsen

For det første synes Gulating lagmannsrett å legge til grunn at konsekvensen av at det ikke finnes en «klar medisinskfaglig begrunnelse» er at hele forskriften er ugyldig, men uten å underbygge det. Vi vil mane til en viss forsiktighet når domstolene nærmer seg denne typen problemstillinger.

Lagmannsretten viste til at det var faglig uenighet internt i kommunen, og at byrådet baserte seg på et for «snevert» faglig grunnlag. Videre mente domstolen at begrunnelsen fremsto for «generell» ved at den i liten grad var basert på det «konkrete smittebildet som forelå».

Disse vurderingene kan i seg selv diskuteres. Vel så interessant er det at tilsynelatende alle fagpersonene, ifølge domsbegrunnelsen, var enige om at et forbud mot å samles mer enn ti personer var medisinskfaglig begrunnet. Hva bør da være virkningen av at det ikke var en «klar medisinskfaglig begrunnelse» for fempersonsregelen?

Retten frifant de tiltalte, til tross for at det var femten personer på den aktuelle festen. Dermed synes retten også å forutsette at mangel på en «klar medisinskfaglig begrunnelse» for grensen på akkurat fem personer medfører at hele det lokale forbudet må falle – det er ugyldig som sådant.

Klar juridiskfaglig begrunnelse?

En så vidtrekkende virkning kunne man forvente en nærmere begrunnelse for. Dette gjelder spesielt når domspremissene synes å indikere at et forbud mot ti personer bygget på en klar medisinskfaglig begrunnelse. Utgangspunktet i forvaltningsretten er kun at ugyldigheten rammer så langt som ugyldighetsgrunnen rekker. Konkret kan det også nevnes at den lokale fempersonsregelen avløste en tilsvarende lokal regel med en grense på nettopp ti personer, se forskrift 28. oktober 2020 nr. 2150. Et mer nærliggende alternativ enn lagmannsrettens tilnærming, slik vi ser det, er derfor å tolke forbudet i forskriften innskrenkende i samsvar med hva det er medisinskfaglig begrunnelse for.

Hvis også Høyesterett skulle komme til at forskriften mangler en klar medisinskfaglig begrunnelse, må vi forvente at de analyserer rekkevidden av ugyldighetsgrunnen. Lagmannsrettens tilnærming kan muligens stå seg hvis det er tale om et (binært) vilkår i hjemmelsloven som enten er oppfylt eller ikke, slik som at riktig organ må ha vedtatt forbudet. Men det er mer tvilsomt om denne synsmåten bør aksepteres hvis det aktuelle vilkåret bærer preg av å kunne oppfylles i varierende grad, slik som en forholdsmessighetsstandard eller (kanskje) et krav om at forskriften må bygge på en «klar medisinskfaglig begrunnelse». Vi stiller oss derfor tvilende til om Gulating lagmannsrett har grepet dette spørsmålet an på rettslig sett korrekt måte.

Uansett er det viktig at domstolene gir en klar juridiskfaglig begrunnelse for sitt standpunkt, når det konstateres at en forskriftsbestemmelse er ugyldig som sådan. Dette gjelder særlig når standpunktet kan ha betydning for mange andre saker, strafferettslige så vel som sivile.

Uklare hjemmelsspørsmål

Et annet spørsmål knytter seg til det strafferettslige legalitetsprinsippets betydning ved tolkningen av forskriftshjemler. Gulating lagmannsrett legger tilsynelatende til grunn at det strenge hjemmelskravet i strafferetten også gjelder ved tolkningen av regler som gir forvaltningen kompetanse til å fastsette et straffebelagt forbud. Betyr det at et forbud kan stå seg i det rent administrative sporet, slik at f.eks. erstatning er utelukket, mens det ikke kan danne grunnlag for straff? Slike spørsmål kan oppstå i praksis ettersom det er anlagt sivile søksmål mot forskjellige sider av koronahåndteringen.

Hensynene ved tolkning av handlingsnormer (som et klart forbud mot å samles flere enn fem personer) og tolkningen av en kompetansenorm (som myndigheten til å fastsette forbud mot sammenkomster) står ikke nødvendigvis i helt samme stilling. Det er viktig at domstolene kontrollerer at myndighetene ikke går utover sine fullmakter, også i krisetid. Men hensynet til forutberegnelighet for borgeren – som etter Høyesteretts praksis er det bærende formålet bak den skjerpede praksisen om klar hjemmel i lov etter grunnloven § 96 – gjør seg ikke nødvendigvis gjeldende med tilsvarende styrke ved tolkning av vagt angitte normer som gir forvaltningen kompetanse. Dessuten kan det være av verdi at normer om forvaltningens kompetanse gis et enhetlig innhold og ikke beror på om de behandles innenfor rammene av en sivil sak eller en straffesak.

Prøving av koronahåndteringen i straffesporet

Gulating lagmannsretts dom illustrerer at prøving av forskrifters gyldighet kan by på enkelte utfordringer. Disse utfordringene kan forsterkes når domstolskontrollen skjer prejudisielt innenfor rammene av en straffesak: Den ansvarlige fagmyndigheten vil formelt ikke være part i saken og vil vel sjelden trekkes aktivt inn når det gjelder straffesaker om nærmest bagatellmessige forhold. Samtidig vil påtalejuristen kunne savne dyp kunnskap om de forvaltningsrettslige spørsmål som kan oppstå under sakens gang og i mindre grad identifisere seg med fagmyndighetens vurderinger og forståelse av regelverk. Alt dette er både forståelig og begrunnet, men kan svekke mulighetene for fullgod opplysning av sakens forvaltningsrettslige sider. For forskrifter som har rammet mange, og hvor «ugyldigheten» potensielt kan berøre mange andre saker enn den som behandles av retten, kan en dom få uoversiktlige virkninger.

Nå er det ikke holdepunkter for at den prosessen som ligger til grunn for Gulating lagmannsretts dom har vært noe annet enn grundig og betryggende. Saken kan nå skjæres enda bedre til for Høyesterett, hvis den fremmes til behandling.

Ettersom verken regjeringen eller Stortinget har varslet noen samlet rettslig evaluering av koronahåndteringen, spiller domstolene, gjennom de enkeltstående sakene som reises, en særlig viktig rolle som kontrollør for de mest inngripende sidene ved den. Det er av verdi for samfunnet at domstolene ser kritisk på lovligheten av myndighetenes koronatiltak. Samtidig stilles domstolene overfor vanskelige helse- og juridiskfaglige spørsmål. Domstolene må vurdere disse spørsmålene nøye, når de først tar tak i dem.