Prosessen med å finne norske kandidater til å overta embetet som norsk dommer i EMD når nåværende dommer Arnfinn Bårdsens periode snart utløper, er i gang. I en artikkel i Rett24 kritiserer professor Eirik Bjørge den norske utlysningsteksten. Jeg er uenig med ham.

Bakgrunnen for saken og hans nærmere kritikk fremgår av artikkelen, og jeg skal ikke gjenta det hele her. Men kort sagt er det slik at mens den utlysningsteksten som er brukt tidligere, siden 2009, blant annet uttrykte at søkere «bør ha bred kjennskap til det norske rettssystemet og til menneskerettighetene». I den gjeldende utlysning er formuleringen endret til at søkere «bør ha meget god kjennskap til norsk rett og det norske rettssystemet og god kjennskap til EMK».

Bjørge reagerer på at dette gir uttrykk for at kjennskap til norsk rett og det norske rettssystemet, er viktigere enn kjennskap til EMK.

Ikke en ankeinstans

Umiddelbart kan man forstå den kritikken. For bør ikke en som skal sitte som dommer i EMD ha like god kjennskap til EMK, som hen jo skal tolke og anvende som dommer i EMD, som til nasjonal rett i den konvensjonsstaten hen er rekruttert fra?

Det er imidlertid to grunner til at jeg er uenig i Bjørges kritikk, og til at jeg derimot mener at justeringen er klok.

For det første er det jo ikke slik at det ikke kreves god kjennskap til EMK – som for øvrig også er en del av norsk rett. At man er opptatt at kandidater bør ha «meget» god kjennskap til norsk rett og det norske rettssystemet, er med på å understreke betydningen av den judisielle dialogen mellom konvensjonsstatenes rett / rettssystemer og EMD. Dette er en essensiell forutsetning i forholdet mellom konvensjonsstatene og EMD. Det henger sammen med det såkalte subsidiaritetsprinsippet; det er først og fremst er konvensjonsstatene som skal sørge for at EMK respekteres på nasjonalt nivå.

EMDs rolle er ikke å være en ankeinstans med hensyn til avgjørelser i nasjonal rett. EMD rolle i enkeltsaker er å prøve om konvensjonsstatens håndheving av EMK – i kontekst av deres respektive nasjonale rettssystemer – har foretatt en lojal og forsvarlig håndheving av EMK. Det finnes ingen fasit på hvordan EMK skal ivaretas i den enkelte konvensjonsstats rett / rettssystem. Forpliktelsen ligger i at borgerens rettigheter og friheter etter EMK faktisk respekteres og at nasjonale domstoler synligjør i sin rettsanvendelse at dette er gjort på en lojal og forsvarlig måte i den enkelte sak.

For at EMD skal kunne vurdere dette i enkeltsaker, er det viktig at EMD får godt opplyst hvordan den aktuelle konvensjonsstatens rett / rettssystem fungerer – det er jo i den konteksten EMK praktiseres overfor borgerne. I EMD er dette hensynet ivaretatt blant annet ved at det er en dommer der fra hver an konvensjonsstatene.  Den dommeren har en viktig rolle i å forklare og tilrettelegge for forståelsen av nasjonal rett / rettssystem for de øvrige dommerne. Alene av den grunn er det viktig at dommeren er meget kompetent på sitt eget lands rett / rettssystem.

Det er imidlertid viktig også for EMDs legitimitet blant konvensjonsstatene. Hvis konvensjonsstatene opplever at de blir dømt i enkeltsaker, fordi EMD ikke har forstått den nasjonale retten og det nasjonale rettssystemet, undergraver det avgjørelsenes – og på sikt også EMDs – legitimitet.

Legitimitet

Den andre grunnen til at jeg mener at justeringen er klok, dreier seg også om legitimitet, men da i form av at den justerte utlysningstekstens fremheving av at søkerne skal ha «meget» god kjennskap til norsk rett, formodentlig vil gjøre at man får kandidater med erfaring fra våre øverste rettsinstanser. Det har også vært tradisjonen i Norge hittil – og det samsvarer idealet som er uttrykt i Europarådets resolusjon av mai i år (som Rett24s artikkel også viste til). Der uttrykkes man som kandidater fra de enkelte konvensjonsstatene ønsker «particularly those with extensive judicial experience at the highest national courts».

Selv om det selvsagt finnes jurister – for eksempel i akademia – som har meget god kjennskap til både norsk rett og til EMK, har det en verdi i seg selv at dommere i EMD, som i realiteten skal «overprøve» norske domstolers anvendelse av EMK, selv er rekruttert fra våre øverste rettsinstanser, helst fra Høyesterett. Det gir en egen form for legitimitet, som det ikke er klokt å undervurdere.