NAV-dommen gjaldt opphold i utlandet med sykepenger. Høyesterett slo fast at EØS-avtalens hoveddel gir borgerne rett til fri bevegelighet. Inngrep må være forholdsmessige. Restriksjoner som alene er begrunnet i at en borger oppholder seg i en annen EØS-stat, består ikke testen.

Men: I september 2021 dømte Borgarting lagmannsrett en arbeidsledig norsk statsborger til fengsel. Han mottok dagpenger fra Norge mens han oppholdt seg i Danmark. Det tillater ikke folketrygdloven. Domfelte brukte ikke retten til å eksportere dagpenger som følger av trygdeforordningen artikkel 64. Denne bestemmelsen sier at for en periode på tre måneder kan en arbeidssøkende ta med seg dagpengene til for eksempel Danmark, for å søke etter arbeid der. Da bytter den arbeidssøkende fra norsk arbeidsformidling og vilkår til dansk arbeidsformidling og vilkår. Formålet med bytteretten er å styrke retten til fri bevegelighet for arbeidstakere som ønsker å søke jobb via en annen stat enn trygdestaten. I Testa slo EU-domstolen fast at forordningens bytterett «er fakultativ og kun finder anvendelse i det omfang, arbejdstageren anmoder derom».

Siden domfelte ikke hadde til formål å utøve forordningens bytterett, fortsatte han å være underlagt Nav og norske trygdevilkår under oppholdet i Danmark. Da er det ikke noe koordineringsbehov. Det kan forklare hvorfor forordningen ikke sier noe om denne situasjonen. Likevel foretok Borgarting en antitetisk slutning. Den sa at trygdeforordningen uttømmer dagpengemottakeres rett til fri bevegelighet. Det gjelder ikke noen rett til fri bevegelighet utenfor den spesielle bytteretten trygdeforordningen tilbyr.

Borgartings avgjørelse hviler på en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. I en artikkel i Lov og Rett har vi utdypet hvorfor vi mener tilnærmingen er feil. At den grunnleggende retten til fri bevegelighet utfyller trygdeforordningens koordineringsbestemmelser er slått fast av EU-domstolen, for eksempel i Baumbast, De Cuyper og Petersen. Man kan ikke slutte fra at dagpengemottakere har rett til å bytte til utenlandsk arbeidsformidling i tre måneder til at de ellers ikke har noen bevegelsesfrihet i det hele tatt.

At retten til fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel supplerer trygdeforordningen gjør at domstolene må vurdere forholdsmessigheten av å praktisere oppholdskravet. Av Borgartings avgjørelse fremgår det at domfelte oppholdt seg i utlandet etter råd fra nedbemanningskonsulenten, ikke hadde noe sted å bo i Norge, hadde sin familie i utlandet, og hadde størst sjanse for å få arbeid der. Han oppfylte øvrige vilkår i folketrygdloven, og ble straffet med fengsel kun fordi han oppholdt seg i en annen EØS-stat. Det er hard kost.

Retten til fri bevegelighet påvirker også forståelsen av hva som er et straffbart forhold. Spørsmålet i meldeskjemaet lød: «Har du hatt ferie eller fravær slik at du ikke har kunnet ta arbeid eller gjennomføre avtalt aktivitet?» Domfelte svarte «ja», i tidsrommet han avviklet ferie, men ikke for resten av utenlandsoppholdet. Bedrageri mente Borgarting, for domfelte visste at lovens oppholdskrav er generelt og gjelder hele tiden. Men det samme gjør jo retten til fri bevegelighet, det er også godt kjent.

For å bidra til klarhet har folketrygdloven en egen sanksjonsbestemmelse i § 4-20. Den sier at retten til dagpenger bortfaller for en periode på atten uker om en arbeidsledig avslår tilbud om arbeid, og således ikke er reell arbeidssøker i det hele tatt. Om en arbeidssøkende ikke møter til pålagte aktiviteter, er sanksjonen bortfall i fire uker. Å oppholde seg midlertidig i en annen EØS-stat og søke arbeid derfra, sier ikke sanksjonsbestemmelsen noe om. Anerkjenner man at den grunnleggende retten til fri bevegelighet gjelder, følger det av en ekvivalensbetraktning at om man søker arbeid, tar det man blir tilbudt, og ellers gjør det loven, NAV og sanksjonsbestemmelsen sier, så må ting være greit, uavhengig av oppholdsstedet.

De fleste dagpengemottakere er henvist til å basere seg på sunn fornuft, og man kommer langt med dette også. Domfelte svarte vel bare som sant var: Han kunne ta arbeid og gjennomføre avtalt aktivitet selv om han oppholdt seg i Danmark.

Stortinget har klokelig nok utsatt behandlingen av proposisjon 71 L (2021–2022) til høsten. Denne proposisjonen skulle ha ryddet opp etter trygdeskandalen. Uten noen form for refleksjon foreslår Arbeidsdepartementet å videreføre oppholdskravet for dagpengemottagere. Lærdommene fra NAV-skandalen var at man ikke kan straffe noen bare fordi de oppholder seg i utlandet, at feil ikke forsvinner ved å gjentas, og at en mer kritisk tilnærming er nødvendig for å unngå dem. Verken Borgartings avgjørelse eller proposisjonen synes å ha tatt disse læringspunktene til seg.

Artikkelforfattterne er prosjektleder og prosjektdeltaker på LEVEL, finansiert av Norges forskningsråd.