Lagdommer var inhabil – overgrepssak må gå på nytt

I desember ble en 49 år gammel mann dømt til fengsel for seksuelle overgrep mot en sju år gammel gutt. Mot slutten av hovedforhandlingen ble forsvareren kjent med at en av de to lagdommerne tidligere hadde deltatt i en kjennelse om varetektsfengsling i samme sak. På grunnlag av denne kjennelsen anførte tiltalte at dommeren var inhabil.

Gulating lagmannsrett konkluderte med at dommeren ikke var inhabil, men nå er Høyesterett kommet til motsatt konklusjon. Ikke fordi dommeren hadde deltatt i fengslingen, men på grunnlag av de formuleringene som var brukt i kjennelsen.

«Mangler sperrer»...

49-åringen er fra tidligere dømt for seksuell omgang med mindreårige, og ble derfor varetektsfengslet på grunnlag av gjentakelsesfare. I kjennelsen skrev lagmannsretten:

«Lagmannsretten legger (...) vekt på at overgrepene mot fornærmede i denne saken er begått nylig, og har skjedd hyppig over en tidsperiode på flere måneder. Siktede har over lengre tid vist at han mangler sperrer mot å begå alvorlige straffbare handlinger overfor barn.»

I dommen skriver førstvoterende, Cecilie Østensen Berglund, at terskelen for å bli kjent inhabil er blitt lavere over de senere årene.

«I Rt-2008-1680 hadde Agder lagmannsrett bedt Høyesterett vurdere om sju dommere som hadde behandlet tre fengslingssaker, ville være inhabile i den etterfølgende straffesaken. I en av kjennelsene var det blant annet uttalt at «truslene ... har vært fremsatt over en lengre tidsperiode, både direkte fra siktede og gjennom andre i hans familie. Truslene som er fremsatt ... Det vises også til at siktedes trusler har ført til ...». Ankeutvalget mente at uttalelsene ikke medførte inhabilitet, og la til grunn – formentlig ut fra lagmannsrettens øvrige begrunnelse og omstendighetene i saken ellers – at det ikke var holdepunkter for annet enn at retten omtalte trusler som den hadde funnet det mest sannsynlig at siktede har fremsatt.

Jeg finner ikke grunn til å ta stilling til om formuleringene i fengslingskjennelsene fra 2008 ville ledet til inhabilitet i dag, men nøyer meg med å vise til at det over tid har vært en utvikling i rettspraksis som viser at det skal noe mindre til for å konstatere inhabilitet etter domstolloven § 108 enn tidligere, og at hvordan forholdet blir oppfattet av partene og allmennheten, nå tillegges større vekt, jf. blant annet HR-2016-2311-P avsnitt 14»

Høyesterett konstaterer deretter at lagmannsrettens formuleringer i fengslingen samlet sett «la seg så tett opp mot en skyldkonstatering at lagdommer Molven var inhabil ved ankeforhandlingen».

Videoavhør

Ettersom dommeren var inhabil må dommen oppheves, og straffesaken gjennomføres på nytt. Under ankebehandlingen ble det benyttet videoopptak av tilrettelagte avhør med barnet. Mannen ble i ankesaken forsvart av advokat Kai-Inge Gavle, men for Høyesterett er saken blitt ført av John Christian Elden. 

– Ja, det blir en ny vurdering, av dommere som ikke har en forhåndsoppfatning av hvem som snakker sant av de to, og der bevisbyrdereglene i strafferetten skal brukes. Det var ikke andre bevis enn det innspilte avhøret, og det skal normalt ikke være nok til fellelse, sier Elden.

– Men ligger det ikke implisitt i begrepet «gjentagelsesfare» alltid en konstatering av at det finnes en rettsstridig handling som potensielt vil kunne gjentas, da?

– Derfor bør vi nærme oss Bårdsens forslag i sin artikkel fra Lov og Rett 2000 s. 209, om at enhver dommer som har fengsling er inhabil til å pådømme, sier Elden.

Hodepine

Overgrepene skal etter tiltalen ha funnet sted på en campingplass, der barnet pleide å overnatte sammen med tiltalte. Barnet og tiltalte var blitt kjent da barnet i en periode bodde på samme campingplass, sammen med sin mor og søster. 

Professor Morten Holmboe ved Politihøgskolen peker på at det ikke i seg selv er inhabiliserende å dømme i en sak der man tidligere har fengslet på grunn av gjentakelsesfare, men at problemet er måten man formulerer seg på.

– Vilkåret for fengsling på gjentakelsesfare er etter rettspraksis at det foreligger sterk grad av sannsynlighetsovervekt for nye straffbare handlinger. Finner dommeren at det ikke er sterk grad av sannsynlighetsovervekt for fremtidige handlinger, skal siktede løslates. Samtidig må ikke dommeren bygge på at det er en sterk grad av sannsynlighet for at siktede faktisk har begått handlingen, for da blir man inhabil senere. Det minner litt om situasjonen ved dolus eventualis, og om når det avsies erstatningsdom og frifinnelse samtidig. I alle disse tre tilfellene er det blitt forholdsvis snevre rammer for hvordan retten kan formulere seg.

– Hvor hensiktsmessig er egentlig et slikt system?

– Det gjelder å formulere seg presist. Et krav til presis formulering vil jo også gjøre det klart for dommeren og andre at retten har sett forskjellen i bevistemaene. Men skulle man gå helt klar av dette, så måtte man innført en regel om at man ikke kunne dømme i saker der man har deltatt i fengslinger om gjentakelsesfare. Kanskje det ville være en ryddigere regel. Men det ville skapt en hodepine for domstolene – tenk på saker der siktede har vært fengslet over lang tid, med nye kjennelser hver fjerde uke. Og så skal man til slutt finne dommere som ikke har vært med på noen av dem. Men jeg har ikke nå hatt anledning til å undersøke hvor stor andel av fengslingene etter straffeprosessloven § 171 som gjelder gjentakelsesfare, så jeg vet ikke hvor komplisert det ville være å ha en annen regel, sier Holmboe.

Les Høyesteretts dom her