Lar Høyesterett muligheten gå fra seg?

I det nylig utgitte Festskriftet til Geir Woxholth, har høyesterettsdommer Wilhelm Matheson skrevet en artikkel med overskriften «Lar Høyesterett muligheten gå fra seg?» Bakgrunnen er tre artikler/innlegg med kritiske kommentarer til bl.a. ankenektelsen i Tullinkvartalet-saken (HR-2021-1142-U). En av artiklene er  min egen i Tidsskrift for eiendomsrett (2021 s. 189 flg). Artikkelen omhandler også ankenektelsen HR-2021-1697-U (som jeg kommer tilbake til). Det reises i tillegg forsiktig spørsmål om hvor grundig ankeutvalget går inn i de enkelte saker og hvor stor innflytelse innstillingen fra Høyesteretts utredere egentlig har for utfallet.  

Høysterettsdommer Matheson tar utgangspunkt i tvisteloven § 30-4 nr. 1 og kravet om at samtykke til å fremme en anke bare kan gis «når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak».  Artikkelen er meget god og klargjørende for hvilke vurderinger som skal ligge til grunn for avgjørelsen av om en anke skal henvises eller nektes fremmet for Høyesterett. Den er samtidig en oppskrift på hvordan anker til Høyesterett skal utformes (og ikke utformes). Oppsummeringen under punkt 3.2.4 (s. 430) gir en god oversikt som bør sjekkes før arbeidet med enhver anke til Høyesterett starter.  Matheson påpeker bl.a. at for anker over rettsanvendelsen, må det skilles tydelig om anken gjelder den generelle eller konkrete rettsanvendelsen. Anker over den konkrete rettsanvendelsen fremmes normalt ikke. Anker over rettsanvendelsen etter private rettsgrunnlag tillates normalt heller ikke fremmet med mindre saken gir grunnlag for å etablere generelle rettssetninger av betydning for lignende saker.

Stusset

Min artikkel i Tidskrift for eiendomsrett var foranlediget av av to ankenektelser jeg stusset over. Den ene var som nevnt saken om rekkefølgevilkår ved utbyggingen av Tullinkvartalet som Matheson behandler under punkt 4 (s. 431 flg). Han påpeker at anken primært var en bevis- og subsumsjonsanke med de høye terskler som da gjelder for anketillatelse. I slike tilfeller må veiledningseffekten vurderes opp mot ressursbruken. Fremstillingen er klargjørende for hvilke vurderinger og avveininger ankeutvalget kan ha gjort. Rekkefølgevilkår er imidlertid noe utbyggere så å si møter daglig. Det bør derfor være rom for å mene at Tullinkvartalet likevel kunne ha vært en slik «merkestein» som i tillegg til Mortensrudsaken (HR 2021-953-A) kunne gitt ytterligere avklaring av kommunenes adgang til å stille rekkefølgevilkår. Lagmannsretten legger bl.a. til grunn en lempeligere forståelse av nødvendighetskriteriet i pbl. § 12-17 første ledd enn det Høyesterett gir anvisning på i Mortensrudsaken. Dette spørsmålet gjelder den generelle tolkingen av hjemmelsbestemmelsen.  Samtidig må vi som arbeider innenfor rettsfeltet være oppmerksomme på at vi kan bli «nærsynte» i den forstand at vi synes saker innenfor egne rettsfelt er spesielt viktige og fortjener Høyesteretts oppmerksomhet. Høyesterett må på sin side prioritere mellom anker innenfor hele spektret av rettsområder.

Den andre ankenektelsen jeg stusset over (HR-2021-1697-U) gjaldt spørsmålet om bortfall av ekspropriasjonsvedtak etter ett år i samsvar med oreigningsloven § 16 samtidig er en søksmålsfrist for ekspropriaten etter skjønnsloven § 4 annet ledd. Det var inngått avtale om forhåndstiltredelse og skjønn mellom ekspropriant og ekspropriat. Begjæring om skjønn ble fremmet av en tredjepart som hadde rettigheter knyttet til eiendommen. Begjæringen om skjønn ble avvist av både tingrett og lagmannsrett (LB-2020-180327) under henvisning til oreigningsloven § 16. Høyesteretts ankeutvalg nektet anken fremmet.

Behov for rettsavklaring

Oreigningsloven § 16 lyder:«Vedtak om eller samtykke til oreigningsinngrep fell bort så framt skjøn ikke er kravd innan eitt år». Tvangservervet kan ikke gjennomføres uten ny ekspropriasjonstillatelse. Det skjer ingen tiltredelse. Dette er forutsetningene § 16 er basert på. Skjønnsprosessloven § 4 annet ledd gir derimot ekspropriaten rett til å kreve skjønn dersom en rettighet eller eiendom er «tatt i besittelse uten at erstatningsspørsmålet i sin helhet er avgjort». Bestemmelsen inneholder ingen frist for å fremsette skjønnsbegjæring.

En preklusiv søksmålsfrist krever klar hjemmel. Noen slik lovhjemmel foreligger ikke for ekspropriatens rett til å kreve skjønn. Når ekspropriasjonsvedtaket er bortfalt, betyr det normalt at ekspropriasjonen ikke blir gjennomført. Ekspropriaten vil ikke ha behov for å kreve skjønn etter § 4 annet ledd. Annerledes ved avtalt forhåndstiltredelse som i det aktuelle tilfellet. I motsetning til oreigningsloven § 16, forutsetter skjønnsprosessloven § 4 annet ledd at eksproprasjonen blir gjennomført. Det gir da ingen mening å la fristbestemmelsen i § 16 få anvendelse på en skjønnsbegjæring fra ekspropriaten når eiendommen de facto er tatt i besittelse.

Denne rettsavklaringen kunne ankeutvalget enkelt ha tatt stilling til basert på skriftlig behandling uten bruk av store ressurser. Spørsmålet er av prinsipiell betydning og gjelder et generelt lovtolkingsspørsmål. Forhold som skulle tilsi at anken ikke ble nektet fremmet. Behovet for en rettsavklaring ble underbygget ved at Nils Erik Lie i sin ajourførte kommentarutgave til skjønnsprosessloven mener at lagmannsrettens standpunkt «har de beste grunner for seg» (note 14).

Utrederes innflytelse

Ved ankenektelser får (uriktige) avgjørelser fra lagmannsrettene gjerne større rettskildevekt enn de fortjener. Man blir møtt med at saken ble anket til Høyesterett men nektet fremmet. Implisitt – lagmannsrettens avgjørelse er korrekt og uttrykker gjeldende rett. Høyesterettsdommer Mathesons artikkel viser med tydelighet at en slik slutning ikke kan trekkes. I Lies ajourførte kommentar til skjønnsprosessloven konkluderes det likevel med at: «Ekspropriatens anke over lagmannsrettens kjennelse ble nektet fremmet av Høyesteretts ankeutvalg, slik at lagmannsrettens kjennelse gir uttrykk for gjeldende rett på området.»

Formålet med min artikkel i Tidskrift for eiendomsrett var i første rekke å være en motstemme og i noen grad bidra til å redusere risikoen for at det skal festne seg en oppfatning om at lagmannsrettens avgjørelser i de to nevnte sakene blir ansett som juridisk riktige og som gjeldende rett.

I tillegg dristet jeg meg til å reise spørsmålet om hvor stor innflytelse innstillingen fra Høyesteretts utredere har for utfallet av en ankebehandling. Et håp er at også dette samvirket kan bli nærmere belyst.

Helt til slutt: Høyesterett behandlet i 2023 spørsmålet om en privatrettslig servitutt fra 1939 var en strøksservitutt eller en realservitutt (HR-2023-847-A). Hvorvidt servitutten beskyttet Dr. Holms Hotel eller hytteierne, vil  primært bero på servituttens konkrete bakgrunn og ordlyd. Det fremstår derfor som uklart hvorfor denne saken skulle ha større betydning «utenfor den foreliggende sak» enn de to sakene som er belyst ovenfor.