Finn Arnesen og Jens E. A. Skoghøy deltok i 2012 som dommere i samme straffesak for Høyesterett, der den tiltalte blant annet var dømt for å lyve om utenlandsopphold mens han fikk sykepenger. Professor Benedicte Moltumyr Høgberg ved UiO har, på eget initiativ, skrevet en betenkning, der hun slår fast at både Arnesen og Skoghøy er inhabile til å sitte i granskningsutvalget.
Høgberg mener vurderingen ikke er tvilsom. I løpet av helgen har hun fått støtte fra tidligere EFTA-president Carl Baudenbacher, professor Mads Andenæs og professor Christoffer Conrad Eriksen.
Arnesen selv redegjorde for den aktuelle dommen den 12. november, og vurderte seg selv som habil. Justisdepartementet opplyste i helgen at de, på bakgrunn av henvendelsen fra Høgberg, har bedt Lovavdelingen gjøre en selvstendig vurdering av saken.
Dissens
Ankesaken Arnesen og Skoghøy deltok i, handlet om en mann som i Gulating lagmannsrett var dømt for hvitvasking, kreditorsvik, trygdebedrageri og brudd på bokføringsloven. Trygdebedrageriet besto i at han hadde jobbet mens han hevdet å være sykmeldt. I tillegg hadde han vært tre uker på Kanariøyene, til tross for at han i meldekortet krysset av for å være i Norge. En meddommer dissenterte på skyldspørsmålet om trygdebedrageri, ettersom han ikke fant det bevist at tiltalte hadde jobbet under sykmeldingsperioden.
Anken slapp inn til Høyesterett, der temaet særlig var spørsmålet om konkurrens mellom hvitvasking (grov selvvask) og kreditorsvik/skattesvik. Lovanvendelsen ved trygdebedrageriet drøftes ikke i avgjørelsen. Derimot inngår trygdebedrageriet i den endelige straffutmålingen, der førstvoterende Arnfinn Bårdsen skriver:
«A dømmes videre for trygdebedrageri med omkring 230 000 kroner, i perioden fra august 2009 til mai 2010. Grunnlaget for domfellelsen er at A mottok sykepenger fra NAV til tross for at han var i arbeid og i perioder også oppholdt seg i utlandet. Isolert sett ville straffen for trygdebedrageriet være fengsel i omkring 90 dager.»
Straffen ble satt til fengsel i ett år og åtte måneder.
Gammel forordning
Forholdene dommen omhandler fant sted i 2009, altså før den omstridte forordningen av 2012 trådte i kraft. Høgberg skriver blant annet:
«Det underliggende spørsmålet som kan lede frem til kritikk er særlig hvorvidt Arnesen og Skoghøy burde ha oppdaget at det ikke var straffbart å motta sykepenger under opphold i annet EØS-land.
At dommen kan aktualisere slik kritikk, er nærliggende, og synliggjøres bl.a. gjennom Skoghøys egen kritikk av Høyesterett for håndteringen av 2017-dommen, etter at han selv var fratrådt som dommer. Skoghøy kom med følgende uttalelse til Rett24 den 4. november 2019 da dommen fra 2017 ble kjent:
"For meg er det uhørt at Høyesterett skal insistere på å utmåle straff for en handling som ikke er straffbar!"
Uttalelsen ble fremsatt på et tidspunkt der 2012-dommen som Skoghøy medvirket til ennå ikke var kjent. Granskningsutvalget må derfor ikke bare ta stilling til om Skoghøys kritikk av Høyesterett for 2017-dommen er berettiget, men også om det vil være berettiget å fremsette kritikk mot Høyesteretts dom i 2012. I så fall vil kritikken ramme Arnesen og Skoghøy direkte.»
Til Klassekampen uttalte Høgberg lørdag at offentligheten som følge av dette ikke vil ha «noen rettslig plikt til å legge til grunn at det resultatet granskingsutvalget kommer til er korrekt, fordi det er gitt av noen som er inhabile».
Høgberg viser til hablitetsregelene i rundskriv G48/75, Reglement for granskningskommisjoner, hvor det står at «alle som får sitt forhold gransket av kommisjonen» skal anses som parter i forhold til habilitetsreglene.
Ikke enig
Professor Eivind Smith deler ikke sine kollegers syn på saken.
– Det aller beste var om ingen hadde vært borti noe som helst, men om du skal velge granskere som faktisk kan sakene sine, så har de som regel vært med på ting. Det er en nokså liten andedam av kyndige på dette feltet, og denne aktuelle dommen handler jo i det alt vesentlige om helt andre ting. Dette fremstår overspilt, sier Smith.
Benedikte Høgberg mener det ikke er relevant å snakke om «andedam».
– Dette er et argument som ofte går igjen når ihabile forsøker å forklare hvorfor de er habile. For øvrig er dette et utsagn jeg ikke deler i denne saken, på dette feltet finnes det svært mange kyndige og flinke jurister, og man får øye på dem dersom man kikker opp fra «andedammen», sier Høgberg.
Dette er forøvrig ikke første gang Smith og Høgberg er uenige:
