Morselskaper kontrollerer konserner. Om det hefter ingen tvil. Men betyr dette at morselskapet skal betale skatten på datterselskapenes inntekter? Ja, mener Skatteetaten. Jeg mener derimot at det ikke er fullt så enkelt.

Rettslige konstruksjoner

Aksjeselskaper er rettslige konstruksjoner, som har egne eiendeler, rettigheter og forpliktelser separat fra aksjonærene. Dette gjelder om aksjonæren er en fysisk person (som deg og meg) eller et annet aksjeselskap. I konserner betyr dette at datterselskaper og morselskap er separate enheter, som i mange sammenhenger behandles som om de var uavhengige. Den økonomiske realiteten er naturligvis en helt annen. Som Borgarting lagmannsrett påpekte i 2017, i den mye omtalte Transocean-saken, spiller morselskaper normalt en helt dominerende rolle:

«I en heleid struktur vil det alltid, uavhengig av hvem som sitter i ledelsen i de underliggende selskaper, normalt være en stor grad av styring fra konsernledelsen. Selv om styret i de underliggende selskaper har en selvstendig stilling og et selvstendig ansvar, vil det være å forvente at disse opptrer i samsvar med konsernledelsens ønsker, såfremt dette er i samsvar med lovgivning og etikk»

I realiteten er konsernet én økonomisk enhet. Det er likevel klart at selskapsretten og mange andre deler av jussen ikke er basert på den økonomiske realiteten, men på den rettslige konstruksjonen. Dette er bevisste valg, som nasjonale lovgivere har tatt, og som er godt begrunnet.

Skatteretten basert på den rettslige konstruksjonen

Skatteretten er ikke noe unntak i så henseende. Hvert konsernselskap er et selvstendig skattesubjekt. Dette er et grunnleggende prinsipp i Norge og i de fleste andre land i verden. Det er også en bærebjelke i det internasjonale nettverket av skatteavtaler, som Norge har sluttet seg til.

I dette ligger at hvert konsernselskap skattlegges basert på egne inntekter og kostnader. Morselskapet kan ikke tilregnes datterselskapets inntekter og kostnader. Selv om norske morselskaper i stor grad vil styre virksomheten til utenlandske datterselskaper, betyr dette heller ikke at datterselskapet anses styrt fra Norge eller hjemmehørende her. Konsernstyring er noe annet enn styring på selskapsnivå.

Den økonomiske realiteten

I de senere år har dette grunnprinsippet blitt utfordret av norske skattemyndigheter. Skatteetaten arbeider ut fra en hypotese om at mange norske morselskaper betaler for lite skatt, og ser på ulike verktøy for å øke skatteinngangen. En av hovedtilnærmingene går ut på å bruke eksisterende internprisingsregler (armlengdeprinsippet) på en helt ny måte. Skatteetaten forsøker å bruke disse reglene til å skattlegge norske morselskaper for inntekter opptjent av utenlandske datterselskaper.

Begrunnelsen er at morselskapet bestemmer det meste, og tar beslutninger som har stor betydning for konsernet som helhet og de enkelte datterselskapene. Slike "konsernfunksjoner" omfatter overordnet styring av datterselskapene, beslutninger om hvordan konsernets ressurser skal fordeles, utarbeidelse av retningslinjer for hvordan datterselskapene skal utøve sin virksomhet, etablering av fullmaktstrukturer som begrenser hvilke investeringer og beslutninger datterselskapene kan ta, og så videre.

Dersom skatteetaten vinner frem, vil konsekvensene bli enorme, både for norske og utenlandske konserner. Dette kan illustreres med et eksempel. Sett at et norsk morselskap eier et eller flere datterselskaper i utlandet. De utenlandske datterselskapene utøver vesentlig virksomhet, og går med betydelig overskudd. Morselskapet driver ikke operativ virksomhet selv, men ansatte i morselskapet har dominerende innflytelse i segmenter, divisjoner eller "linjer", på tvers av konsernets legalstruktur. De ledende ansatte har kompetanse til å fastsette direktiver eller retningslinjer for hvordan datterselskapene skal utøve sentrale aspekter ved sin virksomhet. Viktige nyansettelser eller store investeringsbeslutninger i datterselskapene krever også formelt samtykke fra en ledende ansatt i morselskapet.

Skatteetaten mener i dette tilfellet at det norske morselskapet kontrollerer sentrale risikoer ved datterselskapenes virksomhet. Som en konsekvens skal morselskapet tilordnes en vesentlig andel av datterselskapenes overskudd, selv uten utbytteutdelinger. For norske morselskaper med en rekke datterselskaper i utlandet vil skatteetatens tilnærming i ytterste konsekvens medføre at det norske morselskapet skattlegges for en vesentlig andel av konsernets totale overskudd. Selv om morselskapet ikke utøver noen operativ virksomhet selv.  

Dette våpenet kan anvendes mot de aller fleste norske morselskaper, både i store og små konserner. Det er ingen tvil om at morselskaper tar de viktigste beslutningene i de fleste konserner, også beslutninger som får direkte betydning for datterselskapenes virksomhet og overskudd. Men betyr dette at morselskapet kan skattlegges for datterselskapenes overskudd? Jeg mener nei.

Andre land vil svare

Skatteetatens tilnærming vil innebære en fullstendig tilsidesettelse av konsernstrukturen, og de grunnprinsipper nasjonal og internasjonal skatterett er tuftet på. Datterselskapenes hjemstater vil ikke uten videre akseptere Norges tilnærming. Risikoen for at en og samme inntekt kommer til beskatning både i Norge og i datterselskapets hjemstat vil derfor være stor. Resultatet blir dobbeltbeskatning.

Alternativt vil andre land svare med samme mynt. Sett at morselskapet i et utenlandsk konsern har norske datterselskaper som går med betydelige overskudd. Det utenlandske morselskapet styrer sine norske datterselskaper akkurat på samme måte som et norsk morselskap styrer sine utenlandske datterselskaper.

Selv om så er tilfelle, er det lite sannsynlig at norske skattemyndigheter uten videre vil akseptere at norske datterselskapenes må avgi store deler av sitt overskudd til sine utenlandske morselskap. Dette kan likevel bli resultatet av skatteetatens tilnærming. Dersom Norge skattlegger norske morselskaper for overskuddet til utenlandske datterselskaper, er det grunn til å tro at USA, Storbritannia, Tyskland, Frankrike, Sverige og andre land vil skattlegge sine morselskaper for overskuddet til norske datterselskaper.

Norske skattemyndigheter vil derfor lett møte seg selv i døren. Vi antar at det er flere utenlandske morselskaper med datterselskaper i Norge enn motsatt. Konsekvensen av skatteetatens tilnærming kan derfor i ytterste konsekvens være en uthuling av det norske skattefundamentet.

Mangler beskatningshjemmel

Etter mitt syn kan ikke internprisingsreglene benyttes til å snu opp ned på konsernstrukturer. Skatteetaten må begrense seg til å prise de interntransaksjonene morselskapet faktisk har foretatt. Dersom morselskapet yter verdifulle bidrag til datterselskapene, kan dette etter omstendighetene begrunne at morselskapet skattlegges for et høyere fortjenestepåslag enn konsernet har fastsatt. Det kan imidlertid ikke begrunne at morselskapet skattlegges for overskuddet av en virksomhet som utøves i utlandet, av utenlandske datterselskaper.

Temaet for artikkelen vil også berøres under konferansen Transfer Pricing Forum som Wiersholm avholder digitalt 14. januar.