E-tjenesteloven, som opprinnelig ble kalt digitalt grenseforsvar, gir hjemmel til såkalt bulk-innsamling av grenseoverskridende data. Det vil i praksis si det meste nordmenn, bevisst eller ubevisst, foretar seg over internett.

I dag bruker regjeringen begrepet tilrettelagt innhenting om systemet som scanner all trafikk som beveger seg gjennom fiberkablene ut av Norge. Problemet er at stort sett alle i dag bruker skyløsninger, noe som innebærer at dataene like gjerne lagres i California eller India, som i Oslo.

Først EU – så EMD

I forarbeidene til loven ble det drøftet hvordan reglene forholder seg til EU-direktivet om kommunikasjonsvern. Den til da mest sentrale EU-dommen, Tele2-dommen, satte skranker for bruk av bulk-innsamling av teledata til kriminalitetsbekjempelse. I fjor høst kom det imidlertid tre nye avgjørelser, som alle satte strenge skranker for statenes adgang til å drive denne type datainnsamling.

– Bulk-innsamling av data er uaktuelt, slår EU-domstolen fast i de to dommene, sa førsteamanuensis Stian Øby Johansen ved Senter for europarett i Oslo til Rett24, etter at dommene var klare.

Som en direkte konsekvens av dommene, ble kapittelet om datalagringen unntatt da resten av loven trådte i kraft fra nyttår. Tirsdag kom så ytterligere to avgjørelser om temaet, denne gangen fra menneskerettsdomstolens storkammer. Her ble både Storbritannia og Sverige felt for krenkelse av EMK artikkel 8.

Dette er spikeren i kisten for tanken om bulk-innsamling av data, mener lederen for Advokatforeningen, og personvernspesialist, Jon Wessel-Aas.

– Storkammerdommene bekrefter hva mange av oss, herunder Advokatforeningen, har sagt helt siden vi hadde debatten om innføring av EUs datalagringsdirektiv, for mer enn ti år siden. Tilsvarende er tidligere bekreftet av EU-domstolen, og nå altså også av EMD. Vilkårlig masseinnsamling av folks kommunikasjonsdata er i strid med vårt grunnleggende kommunikasjonsvern. Det kan samles inn i bulk, men slik innsamling må i tilfelle også være målrettet, og begrenset til det sin er strengt nødvendig for formålet med den saken som begrunner innsamlingen, sier Wessel-Aas.

Forhåndsgodkjenning

Han fremhever at det må foreligge forhåndsgodkjenning fra en domstol eller tilsvarende uavhengig judisiell instans før slike data kan sankes.

– Dette gjelder ifølge EMD på hvert trinn, blant annet både før selve innsamlingen, og deretter før det foretas noe innsyn i innsamlede data. Dommen bekrefter – igjen – at kapittel 7 i den nye loven om etterretningstjenesten ikke kan settes i kraft. Den må skrinlegges i sin nåværende form, sier Wessel-Aas.

Regjeringen uttalte i fjor høst at den ville vurdere om loven må justeres før systemet trer i kraft.

– Vi er i gang med å analysere avgjørelsene for å se i hvilken utstrekning de har betydning for den norske etterretningstjenesteloven. Avgjørelsene i EU-domstolen knytter seg til britisk, fransk og belgisk lovgivning, som på flere punkter skiller seg fra den norske etterretningstjenesteloven. Den norske åpner ikke for generell og udifferensiert innsamling av kommunikasjonsdata, skrev forsvarsminister Frank Bakke-Jensen i pressemeldingen fra i høst.

Det er foreløpig ikke offentliggjort noen konklusjon på denne analysen.